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无被害人犯罪的刑事立法研究
刘 飞*
摘要：自从无被害人犯罪概念提出至今，就成为世人所关注的焦点，它始终与非犯罪化问题紧密相连，且学界也认为无被害人犯罪是非犯罪化理论的重要研究内容和重要组成部分。理论界对无被害人犯罪的概念、特征等问题至今都尚未形成统一的观点，且对无被害人犯罪非犯罪化的问题也存在很大的争议。目前，国内外的学者从不同的角度（犯罪学、刑法学、刑事政策学等）对无被害人犯罪问题进行讨论和研究。那么，法学界对此之所以会出现如此之多的研究和讨论，是因为人们对犯罪预防和刑罚的作用等方面不断地进行反思，无被害人犯罪到底具不具有刑罚的可罚性，是应当"犯罪化"还是应当"非犯罪化"？这就是刑事立法的选择问题，因为对无被害人犯罪行为是否犯罪化，怎样犯罪化都是一个国家刑事立法的重要任务。
那么，我国对无被害人犯罪应选择怎样的刑事立法呢？这是我国亟待解决的问题。虽然我国大量的无被害人犯罪行为并未被纳入"犯罪圈"处理，但也并非处于合法的状态，因此，对无被害人犯罪问题我们应给予足够的重视，否则很有可能使这类犯罪行为趋向于人治化的地步。我们应以"宽严相济"的刑事政策为基础，充分考虑到刑罚的法律效果和社会效果的统一，制定和选择符合中国特色的无被害人犯罪的刑事立法，而不能盲目的"拿来"或照搬照套西方的非犯罪化的作法。笔者认为，对无被害人犯罪刑事立法的理性选择，不仅应当充分考虑到刑法与道德的关系问题，还应当思考特定法制环境下的社会主流价值观念的变迁，与此同时，结合本国的政治、经济以及文化背景等要素，这样才能制定出实际的、理性的、符合本国国情的刑事立法。
因此，本文的写作思路：以无被害人犯罪的刑事立法的选择为重点，从法哲学和实证等角度展开分析，谨以此为我国无被害人犯罪刑事立法的选择和研究抛砖引玉。
关键词：无被害人犯罪；刑事立法；刑法目的；非犯罪化
目 录
（一）无被害人犯罪产生的时代及理论背景........................................................ 1
（二）国内外关于无被害人犯罪研究的现状........................................................ 3
（一）无被害人犯罪的概念.................................................................................... 6
1.学界对无被害人犯罪概念的界定................................................................. 6
2.本文对无被害人犯罪概念的界定................................................................. 8
（二）无被害人犯罪的特征.................................................................................. 10
1.无被害人犯罪控制成本巨大....................................................................... 10
2.无被害人犯罪社会危害性较小................................................................... 12
3.无被害人犯罪界定困难............................................................................... 12
二、国内外无被害人犯罪刑事立法比较分析............................................................. 14
（一）国外无被害人犯罪的刑事立法.................................................................. 14
1.国外无被害人犯罪的刑事立法概述........................................................... 14
2.国外刑事法律中典型的无被害人犯罪....................................................... 15
（二）我国无被害人犯罪刑事立法的现状.......................................................... 17
1.我国无被害人犯罪刑事立法概述............................................................... 17
2.我国刑事法律中典型的无被害人犯罪....................................................... 18
（三）对国内外无被害人犯罪刑事立法差异的比较分析.................................. 19
1.国内外无被害人犯罪刑事立法差异比较................................................... 19
2.对立法差异的理论分析............................................................................... 19
三、对我国无被害人犯罪刑事立法的思考................................................................. 25
（一）无被害人犯罪的法哲学基础分析.............................................................. 25
（二）我国刑事法律对无被害人犯罪的基本立场.............................................. 32
1.无被害人犯罪"犯罪化"与"非犯罪化"之平衡................................... 32
2.我国无被害人犯罪刑事立法的理性选择................................................... 36
3.我国无被害人犯罪刑事立法的进一步思考--增设被害人承诺作为正当化事由 37
导 论
无被害人犯罪之所以成为笔者的论文题目，是因为前不久在我国的司法实践当中连续发生了聚众淫乱案件。2010年5月20日，南京某大学副教授马尧海等22人"聚众淫乱案"，在南京秦淮区法院进行了公开宣判，马尧海等22人以聚众淫乱罪被追究了刑事责任。2010年6月，东莞厚街职业技术学校的17岁女生以"聚众淫乱罪"被起诉一案再次引起专家学者、律师、市民、网友对该女孩罪与非罪的激烈争辩。上述聚众淫乱的案例引起了笔者对此类"无被害人犯罪"问题的关注，而在理论研究中，聚众淫乱罪被学界认为是典型的"无被害人犯罪"。因此，笔者想以此为题加以分析，以期对"无被害人犯罪"有更加深入的认识。
20世纪初期以来，西方国家都进行了不同程度的刑法改革，其显著的特征就是非犯罪化的实践和研究，而无被害人犯罪的非犯罪化是现阶段国际上的主流思潮和重要研究领域，但是无被害人犯罪自从提出以来就引起了国际社会的巨大争议。非犯罪化体现了刑法谦抑精神和人权保障的刑事政策理念，它代表当今世界刑法发展和改革的方向，我国也不例外，因此，研究无被害人犯罪的问题对我国刑事立法大有裨益。笔者将下面的关注点放在我国无被害人犯罪刑事法律基本立场的确定上，毕竟研究无被害人犯罪的理论问题，主要目的在于指导刑事立法，并最终归结到指导人们的行为上。
（一）无被害人犯罪产生的时代及理论背景
20世纪中期，西方国家掀起了非犯罪化的浪潮，他们主张限制刑罚的适用范围，消除刑法的道德化，对以道德观念为基础的犯罪予以非犯罪化。在该股浪潮中，美国学者埃德温·舒尔于1965年首次提出"无被害人犯罪"这一概念。他认为，"某些罪行是被害人和犯罪人双方都同意并且自愿交换的行为，如吸毒者与贩毒者之间、赌徒与赌场老板之间、卖淫者与嫖娼者之间等"。上述行为的"‘被害人并不认为自己是被害人，与此相反，他们认为自己是一个利益交换者，是在利益平等的前提下所做的交易，交易双方两厢情愿，甚至都是交易的受益者，并不存在谁是被害人的问题。"[①]这些犯罪由于没有被害人，故舒尔主张将其非犯罪化。
非犯罪化观念的提出有着其特殊的时代背景。19世纪末，资本主义社会矛盾激化，政治、经济问题重重，在此背景下，犯罪问题急剧增加，社会秩序出现了严重危机，吸毒、卖淫等问题大量出现，这类犯罪往往是被害人不直接甚至无被害人的犯罪，而且，犯罪形式和犯罪手段趋于多样化，传统的刑事立法已很难满足社会和统治的需要。资本主义国家为治理大量危害轻微的犯罪付出了巨大的代价，但社会效果却不尽如人意。为此，人们开始对法律与道德的界限、自由与限制的范围，以及刑罚的作用等问题进行深刻的反思。在这种时代背景下，他们意识到"社会对个人自由的干预只能以防止伤害他人为限"观念的深刻性，为了协调刑法的社会保护和人权保障的关系，及时解决沉重的司法负担，他们提出不如将此类行为从刑事法律的规范对象中予以排除，将之纳入到一般的社会规范中去，后该思想不断地演化为 "非犯罪化"思想。这在一定程度上反映了刑法规范是随着时代的变化不断发展的，意大利著名刑法学家曼托瓦尼对刑法的与时俱进问题曾有精辟的论述："刑法体系的发展是无止境的，人们要想保障该体系的完好性和有效性，就应该针对扩张刑法体系的定罪化作用力，保持一种非刑事化的反作用力，把所有不再具有重要社会意义的行为放到次要位置上去。"[②]由此可见，非犯罪化问题的提出符合刑法发展的时代性和必然性。
此外，从非犯罪化思想的出现到其成为当代世界刑法改革的热点，还有其深厚的哲学和理论背景。首先，刑法的谦抑思想要求刑法只有在必要且合理的场合、在最低限度的范围内予以适用。也就是说，一个危害行为，只有在使用了民事的、行政的法律手段后，仍不能制止时，才能通过刑事立法将其规定为犯罪，运用刑罚的手段予以惩罚，刑罚具有最后性和补充性。即"立法者应当以最小的支出--甚至不用刑罚（而用其他刑罚代替措施），获得最大的社会效益--有效地预防和控制犯罪。"[③]毕竟"刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达到其保护法益与维护法律秩序的任务时的‘最后手段。能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维护社会共同秩序及保护社会和个人法益之目的时，则务必放弃刑罚的手段。"[④]其次，自由主义思想是非犯罪化运动的哲学根基。自由主义思想是西方文明的传统，在西方社会的历史长河中源远流长。关于自由的问题，任何理论体系都无法回避。"没有一个词比自由更多的涵义，并在人们意识中留下更多不同的印象了。"[⑤]自由的内在本质意味着意志自由，就外在表现而言为行动自由或者活动自由。那么，自由是什么？自由可以达到怎样的程度？这就是法律限制与自由的界限。个人自由是一个历史性的范畴，是一个发展着的价值体系，其离不开法律，也离不开刑法的保护，但刑法并不是个人自由的唯一保障。约翰·密尔在其《论自由》一书中论述，"社会对个人行动自由的干涉仅限于行为对社会上的其他人已经构成了威胁或者损害，不能将多数人的意见上升为法律以强加于少数人身上"。对于那些无被害人犯罪来说，行为人基于自己的意志自由决定是否做出一定的行为，只要该行为未对他人的利益造成损害，法律对此就不应该予以限制。最后，法益保护思想。"法益就是受法律保护的利益和价值。"[⑥]从根本上说，刑法的目的在于保护法益，坚持法益侵害说的学者认为，之所以存在无被害人犯罪是因为无被害人犯罪没有侵犯或者威胁刑法所保护的利益，尽管有些行为并不符合伦理道德的标准。如果将违反社会伦理、道德的行为用刑法来调整，很有可能扩大犯罪的范围，烙上更多的人治色彩，这明显违背了罪刑法定原则。
因此，从刑事政策的角度来看，将无被害人犯罪规定为犯罪与自由主义冲突，不利于合理划分刑法与道德的界限，违背刑法的谦抑性和法益保护原则，还容易浪费国家有限的司法资源。
（二）国内外关于无被害人犯罪研究的现状
从20世纪50年代开始，西方主要资本主义国家都进行了不同形式的非犯罪化研究和实践，该研究肇始于英国下议院1957年通过的同性恋及卖淫委员会的"沃尔芬登报告"。该报告明确提出了"刑法干预个人行为的范围和界限，主张针对有关道德犯罪和无被害人犯罪的非犯罪化问题"。上述非犯罪化的立法建言，一经提出就引起了西方国家的巨大争议。后来美国、德国等西方国家都开始了对无被害人犯罪进行研究和立法探索，"最令人关注的是荷兰不仅积极推动卖淫、同性恋、吸毒等行为的非犯罪化，还通过立法把安乐死非犯罪化，成为世界上第一个承认安乐死合法化的国家"。在美国，从20世纪60年代开始，伴随着犯罪率的增高与治安形势的恶化，刑事政策发生了较大的变化，鉴于实际的犯罪调查统计，虽然曾经投入了大量的人力物力，结果显示各种防制与对抗犯罪及促进人犯再社会化的措施，现实成效仍是不理想，从而在理论上不得不务实检讨并寻求其他的解决途径，在这种司法背景下出现了适用具体犯罪与犯罪人的宽松的刑事政策理论。1962年美国模范刑法典草案，即"从刑法的非道德化观念出发而主张将同性恋、卖淫及通奸罪除罪化"。但是，除罪化并不意味着鼓励人们卖淫、吸食毒品，而是意味着将这种罪名从刑法中删除，使用其他的社会制裁方式来控制上述行为，以期达到更好的社会效果。可见，国外关于无被害人犯罪的立法和研究呈现出非犯罪化的主流态势，他们认为，"维护公共秩序和公共尊严，保护公民免受侵犯性或者伤害性的行为的影响，为公民，特别是那些容易受到伤害的公民提供足够的保护，防止他们受到其他人的利用和破坏。超出实现上述目的的必要之外而干预公民的私人生活，或者试图推行任何特定的生活方式，这并不属于法律的功能。"[⑦]尽管非犯罪化是无被害人犯罪刑事立法的主流趋势，但是，也有国家在其刑法典中将某些无被害人犯罪纳入到刑罚的调整范围。如法国刑法典规定了非法中断妊娠罪、拉客卖淫罪；德国刑法典规定了通奸罪、亲属间性交罪、从事禁止的卖淫罪等。这都表明在非犯罪化占主流趋势的西方国家中，也有采取不同的刑事法律立场的实例。
相对于国外而言，我国刑法对无被害人犯罪问题的态度一直都比较慎重，理论界对"无被害人犯罪"这一课题的研究较少，但从不同角度对非犯罪化进行研究者大有人在。中国人民大学法学院教授黄京平先生就从刑事政策学、刑法学的角度，结合一些典型的无被害人犯罪进行论述，他认为，"在当今伦理规范呈多元的格局下，对于不同的伦理道德应给予一定的容忍，让不同的伦理规范在新的社会环境中自由竞争，而不是用法律的手段乃至于刑罚加以强制"。因此，他提出应当将无被害人犯罪予以非犯罪化。清华大学法学院教授张明楷先生则认为，"我国刑法分则对犯罪构成的规定具有量的限制，刑事立法上已经基本上将国际社会所称的微罪与部分轻罪排除在犯罪之外，实行了非犯罪化。""20世纪中叶以前,基本上只有犯罪化,而没有非犯罪化。20世纪中叶的刑事立法实践表明,没有任何一个国家仅进行犯罪化,也没有任何一个国家仅进行非犯罪化。换言之,刑事立法必然不断地、交替地进行犯罪化与非犯罪化。但是，由于社会生活的复杂化、恐怖主义活动的猖獗等原因，20世纪80年代以后,国际社会的刑事立法主要是在进行犯罪化。可以认为，在世界范围内，刑事立法的趋势已经不是非犯罪化,而是大量的犯罪化。"[⑧]故，他认为，"我国司法上的非犯罪化的空间很小，因而不能盲目模仿西方国家的刑事司法策略与做法"。陈兴良教授也有类似的看法，他认为，"无论是非犯罪化还是非刑罚化，都不能脱离中国实际。就非犯罪化而言，中国现行刑法规定的犯罪，虽然有个别可以废除，但主要的问题还不是非犯罪化，而是犯罪化。"[⑨]因此，他提出，"中国的当务之急是削减死刑，逐渐实现轻刑化，但是非犯罪化和非刑罚化思潮所强调的犯罪的相对观念、刑法的不完整性观念、刑罚的经济性观念和刑法的最后性观念，仍然值得我们借鉴"。此外，我国一向提倡"性权利"的女社会学家李银河认为，"聚众淫乱罪已严重过时"、"公民对身体拥有所有权" ，此类活动的参与者全部是自愿参与的，法律绝不应当认定其有罪。因为公民对自己的身体拥有所有权和决定权，他拥有按自己的意愿使用、处置自己身体的权利，国家不应当过多地干预。李银河还提出，"性行为的规范是在道德范畴内的事情，但将本是你情我愿的性乱说成是犯罪，用法律去制裁代替道德谴责，则有些越俎代庖了，何况近些年来，人们的价值观也有了转变，出现多元化的现象，聚众淫乱罪已无存在的必要"。我国刑法领域的泰斗马克昌老先生在接受采访时也表示，"目前我国的国情暂时还取消不了聚众淫乱罪，况且，以换偶或者性聚会的形式在一块淫乱，是对传统良好风俗习惯的破坏，一旦取消，会在社会上引来更多的人去效仿，一放就乱，这样一来社会秩序还如何维护呢？"也有人认为，无被害人犯罪行为被社会普遍认为是不道德的，对其进行处罚不仅为了防止其对他人的冒犯，引发其他一系列的犯罪，还是对行为人本身利益的保护和关注。
足见，无被害人犯罪的问题也引发了我国刑法理论和司法实践的重视，研究其有很深的理论和现实意义。在笔者看来，首先须解决无被害人犯罪的思想根源的问题：其产生有其深刻的时代和理论背景，受各国不同的历史文化传统、政治经济体制、宗教等深刻影响，也只有在这个前提下才能认清"无被害人犯罪"，以后据此分析如何应对"非犯罪化"的冲击，以及如何选择有利于我国无被害人犯罪的刑事立法。本文也就是从无被害人犯罪的概念入手，尽量分析无被害人犯罪的成因和根源，在此基础上，考虑刑法与相关价值问题的关系，在尊重我国具体国情、历史文化传统的前提下，思考我国刑事法律对"无被害人犯罪"的基本立场问题。所以，我们应从"探索"的角度出发，用比较和反思的方法，发现西方国家无被害人犯罪理论体系中值得借鉴和有益的东西，从而完善我国无被害人犯罪的相关刑事立法。
一、无被害人犯罪概述
（一）无被害人犯罪的概念
1.学界对无被害人犯罪概念的界定
无被害人犯罪的概念从提出时就引发了学界的争议，但归根到底，对无被害人犯罪进行研究，首先必须对"无被害人犯罪"的概念进行详细界定。因为"概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们就不能清楚和理性地思考问题。"[⑩] 关于无被害人犯罪的概念，学界主要的观点有：第一种观点认为，"无直接被害人犯罪是指没有直接被害人或者被害人不明显的犯罪"。[11]该观点被称为"被害人不明显说" ，该概念仅从无被害人犯罪的文字意义上作出解释，未深入到其本质和内在层面，很难正确、全面地界定无被害人犯罪；第二种观点认为，无被害人犯罪是指"经过被害人同意并自愿实施和接受的，没有对刑法保护的法益造成侵害或危害的行为"。该观点被成为"纯自愿行为说"，最早是由美国学者舒尔提出的。该概念论述了无被害人犯罪的典型特点：自愿性，然而其忽略了无被害人犯罪的本质，有失偏颇；第三种观点认为，"无直接被害人犯罪是不对法益产生侵害或者危险的犯罪，换句话说，就是保护法益不明确的犯罪"。[12]该观点被称为"无法益侵害说"，关于法益，李斯特认为："法益，是法所保护的利益，所有的法益都是生活利益、个人的或者共同社会的利益；产生这种利益的不是法秩序，而是生活；但法的保护使生活利益上升为法益"。主张这一观点的学者主要是日本学者大谷实，他们认为"法保护的是生活利益，只要未侵犯或者威胁生活利益，就不应认定为犯罪"。该概念强调了无被害人犯罪的本质，有其合理的一面，但是法益不仅是指保护单个人的利益。张明楷教授在其所著的《外国刑法学纲要》（第二版）的各论中就将犯罪分为："对个人法益的犯罪、对社会法益的犯罪和对国家法益的犯罪（或称对个人法益的犯罪或者对超个人法益的犯罪）"。可见，无被害人犯罪仅是不对个人法益造成侵害或威胁，但却对社会和国家法益造成了相应的侵害，故该概念也有失偏颇；第四种观点认为，"无直接被害人犯罪是专指违反宗教和道德，而同个人的生活利益无关的犯罪"。[13]第五种观点认为，"所谓无被害人犯罪是指违反宗教或者道德，出于人的本性或者基于行为人的自愿而实施的，没有对刑法所保护的法益产生侵害或者威胁的行为"。[14]第四、五两概念与前述几种观点大致相同，仅是从无被害人犯罪的某些特点进行归纳而成。
通过上述观点可以看出，国内外刑法学界对无被害人犯罪的概念尚未有统一而准确的界定，已有的观点也是从刑法学、犯罪学等角度进行论述的。如我国台湾地区学者许福生认为，从刑法的角度而言，无被害人犯罪是指"犯罪行为不会造成法益侵害或者法益危险；换言之，乃指无明显法益保护的犯罪"；而至于从犯罪学观点而言，无被害人犯罪，乃指"因当事人相互间的合意，纵使是属于偏差行为，当事人均不会对此等行为，向执法机关投诉"。但也有研究者认为，"无被害人犯罪本身就是一个犯罪学中的概念，若从刑法学角度对其界定，欠妥。"[15]一般认为，"犯罪学上的犯罪概念，是一种实质意义（或社会意义）上的犯罪概念，其外延宽泛，大于刑法中犯罪概念的外延，除了刑法规定的犯罪外，还应当包括违法行为和不良的反社会行为。"[16]也就是说，犯罪学研究的领域在外延上要大于刑法学研究的领域，犯罪学所研究的是犯罪行为的全过程，而刑法学研究的主要是刑法规定的内容，它主要考虑法律上对某些行为是如何规定和评价的。刑法学中的犯罪概念正如我国学者曲新久所述："简单地讲，犯罪是违反刑法规范、危害社会、依法通过刑事诉讼程序确认和惩罚的行为。具体地讲，犯罪是指违反刑事义务、侵害合法权益、应受刑罚处罚并通过刑事诉讼程序加以确定的行为。"[17]上述观点都是学界从不同的角度表述其对无被害人犯罪的理解。
2.本文对无被害人犯罪概念的界定
笔者认为，在界定无被害人犯罪的概念时，应当充分认识到提出"无被害人犯罪"概念时的历史文化背景，以及对其犯罪本质的界定，这样才能正确理解无被害人犯罪的涵义。
首先，"无被害人犯罪"是相对于"有被害人犯罪"而言的，而所谓被害人是指人身权利、财产权利或其他合法权益受到犯罪行为直接侵害的人。无被害人犯罪这一概念的提出和风靡，就是在西方国家非犯罪化、非刑罚化运动浪潮的推动下兴起的，美国学者舒尔在提出"无被害人犯罪"这一概念时，就认为"卖淫、赌博、吸毒等行为没有直接的个人被害人，尽管从犯罪学意义上来说，根本就不存在无‘被害人的犯罪，卖淫、赌博等明显对社会的伦理道德、善良风俗、社会秩序造成了侵害"，但是我们从无被害人犯罪概念产生的历史文化背景来看，它有其特定的含义，它的初衷是除了行为人自身以外，只要行为人是自愿的，没有直接侵害他人的人身和财产权益就可以认为是没有真正意义上的被害人。况且，无被害人犯罪中的"被害人"在本人的主观意识中自始自终都不认为自己是被害人。其次，就无被害人犯罪的本质而言，就在于其没有对刑法所保护的法益造成侵害或者威胁，其主要是违反了伦理道德秩序。反对无被害人犯罪的人认为，无被害人犯罪侵犯了宗教和道德秩序，这也是法益。因为"刑法基本精神源自伦理。刑法是通过惩罚最为严重的恶性--犯罪--来确保其他法律有效的法律。刑法的特性则决定了它是最具伦理性的法律，合乎伦理要求是刑法取得良好守法效益和司法效益的基本保障。"[18]他们认为刑法的任务就是保护伦理秩序。笔者认为，法律本身并不是维护正常、良好社会秩序的唯一手段，尽管刑法本身具有伦理性，但并不意味着刑法本身要泛道德化。众所周知，道德规范在调整范围方面远远超过法律，将法律和道德完全分开或者将两者完全等同的做法，都是偏激的。只要行为未侵犯刑法所保护的"必须生活利益"的话，刑法就不应干预，因为人作为社会的一员，做出一定的行为不管其自身愿不愿意，都会直接或间接地对社会生活利益产生一定的影响，即人的行为不可避免地对社会产生影响，但法律特别是刑法要有一定宽容度，不能过多地干涉。正所谓"对于这些涉及个人道德的生活作风方面的行为，社会和法律一定要持一种宽容的态度，尤其我们刑法不能过多地进行干预。"[19]
此外，有人认为无被害人犯罪具有社会危害性，而"犯罪就是具有社会危害性的行为"，但"什么东西具有社会危害性"？"社会危害性本身是什么"？"我们只有首先搞清楚社会危害性本身是指什么，才有可能恰如其分地将其归属于某种东西（犯罪或其他事物）。"[20]"令人吃惊的是，很少有法哲学家对行为被判定为犯罪以前所必须具备的条件提出过详细见解。评论家们对这一问题要么避而不谈，要么用陈词滥调来敷衍搪塞，或者不得不承认问题难以回答。由于解决这一问题没有可行性的理论，因此，刑法实践便步履艰难"。[21]可见，刑法学界对安乐死、同性恋等无被害人犯罪领域的一些问题是否具有社会危害性、是否应该予以刑事处罚没有一个明确的、具体的判断标准，这些原因使无被害人犯罪归罪与否变成了仁者见仁智者见智的问题了。
基于以上分析，笔者认为，所谓无被害人犯罪是指虽违反宗教和伦理道德，但行为人基于自愿实施和接受的，未直接侵害其他个体所必须之生活利益的行为。"必须生活利益"是指其他部门法不能完全、有效地予以保护，只有通过刑法才能保护的最基本社会之生活利益。而需要用刑法保护的法益"乃是指国家以刑法加以保护之‘社会之生活利益。易言之，法益即是国家与社会所公认应以国家强制力加以保护之社会共同生活上不可或缺之生活利益与生活秩序之基本价值。"[22]那么，相对而言，无被害人犯罪不是公认应以国家强制力加以保护的利益就应该交由其他规范来调整，如道德规范。尽管笔者对无被害人犯罪的概念作了归纳，但是本文的概念也不准确，笔者只是为了研究和行文的便宜，毕竟对一个法律问题进行概念界定是解决其所必不可少的前提。其实，无被害人犯罪的概念内涵和外延非常广泛，很难准确地界定，毕竟任何犯罪都是相对的，即犯罪具有相对性，而"犯罪的相对性观念，是指犯罪之认定，并没有一个绝对恒定的标准，而是一种社会定义的结果，这种社会定义是由社会内部的力量对比决定的"。[23]
（二）无被害人犯罪的特征
学界一般认为，无被害人犯罪主要有以下几种："（1）性犯罪，包括通奸、同性恋、卖淫、婚前性行为、情色文学等；（2）赌博；（3）吸食毒品；（4）安乐死；（5）自杀；（6）堕胎或避孕；（7）流浪；（8）公开酗酒；（9）高利贷。"[24]令笔者关注的是我国刑法中规定的聚众淫乱罪，即"聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制"。对聚众淫乱行为一般分为公开的聚众淫乱和秘密的聚众淫乱，几乎没有争议。一般人认为，成年人之间秘密地聚众淫乱，并不会侵犯其他人的正常生活秩序，尽管该行为确实与当前社会的主流性道德观念不符，但这也仅限于个人道德范畴，因此，学界一般认为聚众淫乱是典型的无被害人犯罪。张明楷教授提出，"破坏风俗的犯罪，是破坏性生活、经济生活、宗教生活中的社会风俗、习惯的犯罪。本章的犯罪，基本上是无被害人的犯罪，从立法论上而言，应否对这些犯罪实行非犯罪化，是值得讨论的问题。从解释论上来说，如何合理地确定处罚范围，是非常重要的问题。"[25]通过上述分析，我们看到"无被害人犯罪"这类犯罪现象与其他的犯罪类型比较而言，有以下主要特征：
1.无被害人犯罪控制成本巨大
由于无被害人犯罪往往是一些违反社会风俗的反伦理行为，其渗透到了人们生活的各个层面，加之，一些典型的无被害人犯罪还包含着人性的弱点，比如赌博、卖淫嫖娼行为，世界大多数国家都认为赌博行为具有社会危害性，但是基于各种原因的考虑，采用了不同的刑事立法态度，我国刑法中明确地规定了赌博罪。严格来说，赌博并不是一种犯罪行为，它乃是古今有之的事物，何况，"人是趋乐避苦的动物，同时也是喜欢冒险的动物。人们总是希望好运气能够伴随左右，幻想能够在一夜之间暴富，这是正常人的正常观念，赌博恰恰针对人性中这一弱点满足了人们冒险暴富的欲望，所以赌博并不是某种社会特有的现象。"[26]我国改革开放后，政府发展彩票事业，可以说也是对客观现实的妥协。因此，出于对人性弱点的尊重，社会也不应当对赌博行为过分的责难，对聚众淫乱也应如此。从这一点可以看出，无被害人犯罪的犯罪人数相比较其他类型的犯罪而言人数可谓众多，任何人都有犯这些罪的可能。
尽管如此，政府从整个社会的善良风俗考虑，也试图对这类犯罪进行控制。但是，由于这类犯罪中的许多人都认为其根本没有任何的违法行为，政府非要通过公权力来干涉他们的自由，他们反倒认为应受谴责的不应该是他们而应该是社会或者立法者。所以，司法机关要想介入这类犯罪中，就缺乏了从受害人处获得相关有利证据的机会，且司法机关也要考虑社会大众对此类犯罪是怎样一个态度，舆论是怎么一个反应。因为"当社会使盗贼或卖淫者声名狼藉时，这比惩罚他们还厉害"。[27]这从东莞厚街职业技术学校的17岁女生以"聚众淫乱罪"被起诉一案可以略见一斑，因为许多市民和网友都认为，该女生并未犯罪。李银河也认为"聚众淫乱罪已经过时，按照理想的社会环境来说，不应该对她做出惩罚"。薛火根(南京某大学副教授马尧海"聚众淫乱罪"一审辩护律师)认为，谁把视频放上网才是关键，厚街技校事件与南京某大学副教授案件有着本质上的区别，"主要是公开不公开的问题"。"由于网络是公共平台，在网络上传播后已经影响到了社会公共秩序，就符合聚众淫乱罪的构成要件。如果厚街技校事件没有上网，把事件定性为聚众淫乱有些失当"。张赞宁(东南大学法学院教授)认为，"私人生活方式不属聚众淫乱。自愿与他人发生性关系是道德问题，其行为只是她个人的私人生活方式，不属于聚众淫乱罪的范畴，不应当进行刑事处罚"。他说，"现在大多数国家都没有这个罪名，我国刑法应当和大趋势接轨，公民的私生活应该得到足够的保护"。就该案例记者随机采访了当地的市民，有人就坚持认为17岁女生李洁无罪。"他们还是孩子，在自愿的情况下发生这种事情，又没有对社会造成什么危害，他们有什么罪？"有罪的应该是传播视频的人。从该事件来看，社会舆论并不认为东莞厚街职业技术学校的17岁女生已构成聚众淫乱罪，说明随着我国市场经济和各种价值观念的发展，人们对性自由领域已经持比较宽容的态度了，这对于司法机关控制该类犯罪而言肯定是难度巨大，且效果未必就好。此外，司法机关要对此类犯罪行为予以惩处的话，不得不投入大量的人力、物力，这从经济学的角度来看，明显是得不偿失的，反而是减弱了惩罚其他社会危害性更大的犯罪的力度，有可能使更多值得刑法保护的良好社会秩序受到折损。可见，无被害人犯罪的犯罪人数众多，国家司法机关很难完全遏制，况且，国家控制起来浪费的成本巨大，效果也不明显。
2.无被害人犯罪社会危害性较小
"一般而言，所谓的犯罪人是具体实施侵害行为的人，而被害人是相对于犯罪人而言的。没有犯罪人就没有被害人，犯罪人与被害人是互为存在的前提。"[28]但是，从无被害人犯罪产生的背景来看，当事人双方从事一定的行为，如卖淫、吸毒等行为，是为了获得自己想要得到的利益，尽管这些利益是为社会伦理道德所禁止的行为，具有一定的反社会性，特别是表现为该行为不能够为社会的主流道德和价值观念所接受，但他们主观上不具有加害或者受害意识，且双方都是自愿的，并没有他人强制其从事其不想从事的活动，因此，无被害人犯罪中不存在传统意义上的"被害人"。正因为此，才使无被害人犯罪更有其研究的理论和现实意义。此外，该行为相比于对他人人身或者财产的犯罪行为而言，社会危害性明显较小。足见，就无被害人犯罪中的当事人而言，行为人都是其自愿的，不存在传统意义上的被害人，对社会造成的危害性非常小，只是具有一定的反社会性而已。
3.无被害人犯罪界定困难
从各国的刑法规定来看，诸如杀人、抢劫、强奸、盗窃等都被刑事立法规定为犯罪，各国只是在惩罚的幅度上有差异。然而，对无被害人犯罪来说，各国的规定就相差很大，有的国家将某些行为规定为犯罪，比如赌博罪，关于赌博是否构成犯罪，有的国家认为，赌博是非法行为，应予刑罚处罚，如德国、西班牙等；有的国家认为，赌博是合法行为，不构成犯罪，如英国；而有的国家则认为，根据赌博的情节，一般情节不构成犯罪，严重情节的才构成犯罪。但赌博行为有非犯罪化的趋势，到20世纪中后期，一些国家纷纷修改法律，宣布赌博合法化或者非犯罪化。现在，在相当多的西方人观念中，赌博已被排除在非道德和不良行为之外了。可见，无被害人犯罪的范围是伴随着一个国家的社会、经济、文化、价值观念等因素变化而变化的，也就是说，社会发展到一定的程度，人们的价值观念可以接受一个事物后，刑罚就会处于无效果状态或者通过刑罚所得到的效益要小于其所产生的消极作用，此时，运用其他社会的或者民事、行政制裁的手段更好的情况下，它就有可能被排除出犯罪圈。所以，无被害人犯罪的外延和界限很难确定。
既然无被害人犯罪的外延很广泛，那能不能包含诸如杀人这样的行为呢？在本文的开题阶段，导师们就曾提出，无被害人犯罪因为违反伦理道德而被有些学者提出应该非犯罪化，那么，杀人算不算违反伦理道德，为什么不予以除罪化或者非犯罪化呢？笔者认为，该问题确实反映了一定的问题。结合无被害人犯罪的特征来说，两者的区别在于：首先，从有没有"被害人"的角度来看。一般认为，无被害人犯罪不存在传统意义上的被害人，双方都是自愿的，并没有他人强制其从事其不想从事的行为；而就杀人而言，被杀的一方肯定不可能愿意被杀害，因此，在杀人中肯定存在一方是被迫的情况，即不自愿，那么，这就肯定存在传统意义上的"被害人"。其次，从犯罪的主观方面来看，无被害人犯罪主观上并无侵害或威胁他人合法权益的故意和过失，且各个参与者都是在意志自由的情况下自愿参与的；而就杀人而言，行为人在实施杀人行为时，其主观心理状态是有违法性认识的，其意志也是自由的，恩格斯指出："如果不谈谈所谓自由意志、人的责任、必然和自由的关系问题，就不能很好地讨论道德和法的问题。"[29]而且，其对导致他人死亡的危害结果也是具有期待可能性的。再次，从客观危害结果来看，无被害人犯罪除了违反了伦理道德外，并未造成其他的社会危害结果，且参与者并不认为自己的权益受到了侵害；而就杀人而言，行为人实施了杀人的行为（刑法上的行为），且行为客体为他人的身体（刑法重点保护的法益），导致了他人死亡或受伤的结果（犯罪结果），该杀人行为具有严重的客观危害性。最后，从犯罪的本质来看，无被害人犯罪侵犯的主要是社会伦理道德，那么是否上升到了刑罚制裁还不确定，正如大塚仁所言："在现代社会条件下，人们也越来越清楚地认识到，不是所有受到社会伦理谴责的行为都可以规定为犯罪。被规定为犯罪的应该是违反社会伦理规范的行为中有必要通过刑罚制裁来强制国民遵守的上升为刑法规范的社会伦理规范的那一部分行为"。[30]可见，并不是所有的违反社会伦理的行为都是犯罪；然而，就杀人而言，其侵犯了他人的生命，行为人的主观恶性和结果的客观危害性全部具备，其社会危害性非常严重，符合刑事违法性的实质要素，而"刑事违法性是犯罪的法律特征，是刑法对具有社会危害性的犯罪行为的否定评价"。[31]从上面几点比较分析就可以得出：杀人的行为不仅违反了伦理道德，从其主观恶性和客观危害性来看，必须用最严厉的手段即刑罚的手段予以惩处，而不能予以非犯罪化；而无被害人犯罪与之相比，各方面都有非犯罪化的可能。这足见无被害人犯罪与传统意义上的杀人等严重犯罪还是有一定区别的。
二、国内外无被害人犯罪刑事立法比较分析
自无被害人犯罪提出以来，各国都不断地对其进行理论和实践方面的研究，随着各种观念和理论的变迁，使得西方国家无被害人犯罪的立法与司法都发生了巨大的变化，一些西方国家已经或正在将无被害人犯罪"非犯罪化"。在此影响下，我国各界也开始重新认识刑罚的作用和局限性。显然，刑法的进步和完善，就是在"犯罪化"和"非犯罪化"相互作用下实现的。对此，我们也不能妄加评价各国刑事立法的优劣，只能站在不同的立场上予以比较分析。
（一）国外无被害人犯罪的刑事立法
1.国外无被害人犯罪的刑事立法概述
关于无被害人犯罪，西方国家采取了比较宽松的刑事政策，甚至将其予以非犯罪化处理，这也是无被害人犯罪的一大趋势。英国下议院于1957年通过的同性恋及卖淫委员会的沃尔芬登报告，揭开了英国对无被害人犯罪非犯罪化的开始。这个报告明确了刑法干预个人行为的范围和界限，主张对有关道德犯罪及无被害人犯罪应予以非犯罪化处理。在此基础上，英国进一步在刑事立法方面进行实践。1967年英国通过了《性犯罪法》，该法明确了21岁以上的男子之间私下自愿发生的同性恋行为并不触犯刑法。紧接着又通过的《堕胎罪法》，该法规定，"如果妊娠是由一个已经注册的开业医生予以终止，并由专业的开业医生提出意见，则不构成堕胎罪"。除了英国外，其他国家也以各种形式进行非犯罪化的实践。如美国于1962年颁布了模范刑法典草案，从刑法的非道德化观念出发，"主张将同性恋、卖淫、通奸等行为非犯罪化或使用其他的社会控制手段进行规范"。特别是荷兰，该国"不仅积极推动卖淫、同性恋、吸毒等行为的非犯罪化，还通过立法把安乐死非犯罪化，成为世界上第一个承认安乐死合法化的国家"。其他国家如法国、瑞典、丹麦、日本等国家都对刑法中规定的无被害人犯罪问题进行了重新审视，尽管有些国家的刑法典中仍然存在将部分无被害人犯罪纳入刑罚处罚的范围，但是，"非犯罪化"已无可争议地成为西方国家无被害人犯罪刑事立法的主流。
2.国外刑事法律中典型的无被害人犯罪
（1）卖淫
一般认为，卖淫是一种丑恶的社会现象，各国法律之前大都对此行为进行法律规制，但是所取得的社会效果和法律效果都不理想，因此，一些国家对打击卖淫的态度也有所改变，呈现出多元化的趋势。归纳来看，各国的刑法规定大致有以下方式：
一是全面取缔主义。即将卖淫规定为犯罪，如"美国刑法规定了卖淫罪，妓女、妓院老板和介绍卖淫（拉皮条）都有罪，嫖宿妓女也是犯罪（处罚常常比妓女轻一等）"。[32]英国将主动拉客、组织卖淫、压榨与剥削妓女等卖淫行为犯罪化。日本也采用此方式，制定了《卖淫防止法》，但该法并不是单纯处罚卖淫者，而是把卖淫助长行为人作为重点处罚的对象。因为"卖淫行为实质的违法性在于违反性道德，危害社会的善良风俗，而且是在成年人双方同意的条件下进行的，所以没有像一般犯罪那样固定的社会危害性。对于与卖淫行为相关的卖淫助长等一系列行为作为犯罪行为科以刑罚的刑事规制，对防止卖淫行为的扩大与公开不仅是正当的，而且也是合理的。"[33]
二是管制主义。即由政府将特定的区域划定为"红灯区"，妓女可以在该区域内从业，政府对在该区执业的妓女依法进行登记，并要求妓女们定期接受身体检查，以期严格、有效地对卖淫业进行监督和管理，防止和限制卖淫对社会传统观念的负面影响扩大化。采取这种措施的尤以美国的某些州比较典型。
三是合法化主义。即将自愿的卖淫行为合法化，政府通过各种行政管理，将卖淫的危害降到最低，荷兰就是如此。荷兰将刑法重点放在打击贩卖妇女、强迫卖淫等犯罪行为上，立法强调保护妓女的各种人权。
从上述国家关于卖淫的刑事法律规定可以看出，卖淫作为一个古今有之的现象，其本身的社会危害性并不大，"因此，随着文化道德主义的衰退，卖淫自身也被合法化了。但是，以卖淫为目的的拉客、宣传，则被当作危害公共利益的行为加以处罚。"[34]而有些国家之所以将卖淫规定为犯罪，主要是基于维护社会公序良俗的考虑，从刑事立法的角度考虑，将卖淫行为部分合法化有其合理性和可能性。
（2）赌博
西方国家自20世纪中后期以来，不断地修改相关刑事法律规定，将赌博行为合法化，在西方人的意识中，赌博是人性的弱点，从尊重的角度出发，主张将赌博排除出不良行为的领域。他们认为，个人单独的赌博行为其社会危害性并不大，刑法之所以设立赌博罪主要是为了防止由于赌博行为而引起的其他社会问题，如盗窃、抢劫等犯罪行为。因此，一般认为，"至少将单纯的赌博罪非犯罪化的见解是妥当的，但对开设赌博场所及职业赌博应予以制止。"[35]因此，他们主张将重点打击对象放在开设赌博场所及职业赌博行为上。如德国刑法典规定，"未经官方许可而公开开设、经营赌场或准备赌博工具的；经常赌博的社团或非公开的社会聚会；为公开赌博做宣传的，构成非法开设赌场罪"。英国也颁布的赌博法修正案，宣布公民可以适当地、有节制地参加赌博。可见，国外对赌博行为已经持比较宽容的态度了。
（3）吸毒
近现代以来，吸毒问题仍然是每个国家面临的一大难题，他们对之采用了不同的法律控制措施，有的国家将吸毒行为规定为犯罪，如德国、法国等。而荷兰对吸毒则采取了相对开放的政策，他们认为，"与其徒劳无益地投入巨大的司法资源绝对禁止、全面查封毒品，而又无法完全禁绝，不如在对毒品进行科学分类的过程中，实行有效地行政监管，对性质差异的吸毒行为采取不同的刑事法律规定，对危害相对较小的毒品，减轻刑罚的处罚力度，如对吸毒行为过分犯罪化只会使问题变的更严重。"
从上述典型的无被害人犯罪的刑事立法规定来看，国外对之采取的刑事法律规定基本上都是越来越务实，他们充分考虑到人性的弱点和社会的容忍能力，逐渐采取轻刑化或非犯罪化的途径进行治理。
（二）我国无被害人犯罪刑事立法的现状
1.我国无被害人犯罪刑事立法概述
我国现行刑法对无被害人犯罪的规定与国外不同，我国基本上还是做到了刑法的谦抑性。在国外被规定为犯罪的行为，诸如吸毒罪、卖淫罪、堕胎罪等，在我国都没有将其规定为犯罪，主要是运用行政的手段进行惩戒。例如：我国《治安管理处罚法》第六十六条规定，卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。第七十二条规定，向他人提供毒品的、吸食、注射毒品的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。正因为此，有学者认为，中国根本就不存在所谓的"无被害人犯罪"，因为国外研究的所谓无被害人犯罪在我国根本就未纳入到刑法调控范围，因此，也就不存在所谓的"非犯罪化"问题。尽管如此，一般认为，我国刑法中规定的聚众淫乱罪、赌博罪属于无被害人犯罪的范畴。"客观地说，将聚众淫乱罪视为我国刑法中的无被害人犯罪而引起的争议可能是最小的。"[36]因此，也有不少学者提出对此予以非犯罪化处理的设想。
2.我国刑事法律中典型的无被害人犯罪
（1）聚众淫乱罪
我国《刑法》第三百零一条规定："聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚"。该罪是从1979年《刑法》规定的流氓罪分解出来的，立法机关正是考虑到流氓罪包含的犯罪形式太多，在司法实践中很难确定其界限，故予以分解。而聚众淫乱是指三人以上进行淫乱活动或者多次参加三人以上淫乱活动的行为。一般认为，行为人基于人性的需要而自愿实施的，并未侵犯到他人的任何权益，即无法益侵害，法律特别是刑法不应该干预，而性行为的规范是在道德范畴内的事情，用法律制裁代替道德谴责，则有些越俎代庖了。因此，有些学者就据此认为，聚众淫乱罪有非犯罪化的必要性和可行性。
（2）赌博罪
我国《刑法》第三百零三条规定："以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金"。而后，刑法又增设了开设赌场罪。这表明我国对赌博行为非常重视，而关于赌博罪侵犯的客体是什么？其到底侵犯了什么法益？学界并未取得一致意见，一般认为，赌博罪侵犯的客体是社会主义社会的善良风俗，其有导致"二次犯罪"的危险，即有导致不特定人的人身、财产损失的危险。在有些研究者看来，赌博行为的实质并非是一种罪行，其应属于社会道德调整的范围，不应当用刑法来调整。
目前，我国采用的是"宽严相济"的刑事政策，"这个政策就是当代我国刑法领域应提倡的非犯罪化、轻刑化、非监禁化实现的途径。"[37]也就是说，"非犯罪化"和我国"宽严相济"的刑事政策在内涵上是有交叉关系的，对那些轻微犯罪行为，就应当适当的"宽"，针对比较严重的犯罪行为就应当适当的"严"，但是什么时候"宽"，什么时候"严"，应以刑法的人权保障为基础，这样将一些没有必要使用刑罚处罚的行为轻刑化或者非犯罪化，也有利于节约国家有限的司法资源，将有限的司法资源用于打击严重的犯罪行为才是明智之举。
从上述分析可以看出，我国的刑事法律并不是绝对排斥无被害人犯罪的"非犯罪化"问题的，因此，只要是对我国的法治建设有利的，都有其研究意义和实践价值。
（三）对国内外无被害人犯罪刑事立法差异的比较分析
1.国内外无被害人犯罪刑事立法差异比较
对一些典型的无被害人犯罪，诸如赌博、卖淫、吸毒等行为，我国在刑事立法方面和国外有着较大的差异。对卖淫和吸毒行为而言，我国并未规定为犯罪，而是运用行政的手段进行管制，而国外则把该行为定性为"无被害人犯罪"，作法大致呈从"犯罪化"向"非犯罪化"过渡、发展的趋势。关于赌博行为，我国刑法将之认定为犯罪，但国外从税收和经济利益的角度考虑，逐渐放开对赌博行为的法律限制，只是加强了对开设赌博场所的官方许可、确认和行政监管程序。对聚众淫乱来说，国外刑法没有规定该罪名，我国则是从社会善良风俗的角度考虑将其规定为犯罪，而到底应否将其纳入"犯罪圈"，对此学界争议较大，可谓是仁者见仁。
可见，国内外对无被害人犯罪问题所采取的刑事立法规定存在差异，国外从限制国家刑罚权、保障自由和人权的角度出发，充分考虑到司法实践的效用问题，逐渐的对一些"无被害人犯罪"行为予以非犯罪化或者轻形化。而我国刑法中也包含着一些明显的泛道德化的罪名，如聚众淫乱罪，对之有予以非犯罪化处理的可能性和必要性。
2.对立法差异的理论分析
就"无被害人犯罪"问题，国外对之大都主张"非犯罪化"或者轻刑化，而我国对此一直比较谨慎，但是他们都认识到法律的目的在于维持公共秩序和善良风俗，而刑法的目的主要在于保障人权。然而，"长期的重刑主义使人们认识到刑法的局限性，开始反思它的弊端，努力利用其他手段解决社会生活中出现的不良现象。"[38]本文拟从以下角度对国内外无被害人犯罪的刑事立法差异进行比较分析：
（1）宗教信仰与伦理标准
一个国家的犯罪观与该国家一直以来的历史传统和政治经济文化背景息息相关，在古代社会，社会文化水平比较低下，人们之间的交往也相对比较简单，从而人与人之间的关系也相对比较简单，当时即没有制定犯罪与刑罚的能力，也没有制定犯罪与刑罚的必要，所以，"作为人类良知的伦理观念成为维护社会秩序的有效规范，宗教戒律、伦理规范也就成为定罪处罚的根据。"[39]足见，中西方的犯罪观是深受宗教信仰和伦理道德标准影响的，而本文讨论的无被害人犯罪中所涉及的大部分犯罪之所以被规定为犯罪大都是从当时的观念传承下来的一种传统思维。
然而，"西方国家的犯罪观中不仅包含着道德评价因素，更为重要的是，西方的犯罪概念深受宗教的浸润，基督教的原罪思想对犯罪概念具有深刻影响，因此，西方文化被成为罪感文化。"[40]对于中国而言，则是以祖先崇拜为主，几千年的中国历史都未形成统一的宗教意识，所以，相比较西方国家来说，宗教因素对我国的影响相对较小。中国的伦理道德规范主要来自于封建社会的礼教和纲常，表现为君权、父权和夫权，如在封建社会乱伦就是因为违背了封建礼教而被规定为犯罪的。西方的伦理道德规范则主要源自宗教信条，如西方国家法律中之所以否定通奸就是因为该行为触犯了宗教禁忌。但是，随着社会的进步，人们的接受能力和认知能力不断提高，一些犯罪逐渐地被作为历史文化积淀而永载史册，只是中西方刑法对之保留的情况不同而已。比如：通奸、堕胎、乱伦等犯罪，已经未被我国刑法规定为犯罪了，但西方国家只是到了近现代才逐渐予以取消。在这里，我们对一国的历史发展轨迹就不作评价了，主要思考的是西方国家首先提出的非犯罪化问题对我国的刑事立法和司法实践提出的重大的挑战问题，毕竟非犯罪化观念对世界的影响在一定程度上是超越意识形态的。无被害人犯罪所倡导的非犯罪化问题提醒了我们虽然刑法是最具伦理性的法律，但其涉及的却是最低限度的伦理道德，刑法的重要历史使命即刑法的目的关键在于保障人权，正所谓"整个刑事责任基本原则的核心是限制国家当局滥用刑罚。这些原则表达了政府在创造法律时必须尊重公民的基本权利。"[41]可见，不同的宗教信仰与伦理标准对一国的无被害人犯罪刑事立法影响深远。
（2）社会主流价值观念
一国的刑事立法或多或少地会反映该国对一事物的社会价值评判标准，因为"行为事实是一种纯客观的存在，它只有经过一定的价值评判，才能转化为具有犯罪意义的行为、客体、结果及其因果关系。"[42]可见，一些行为到底是不是犯罪，是与一国特定历史时期的社会主流价值观念分不开的。比如赌博罪，德国、意大利等国家就认为赌博是非法行为，英国则认为赌博是合法行为，不构成犯罪，而奥地利则认为一般情节的赌博是违法行为，尚不构成犯罪，严重情节的赌博才构成犯罪。"尽管不同文明体系社会的是非观有所差异，但是，任何一个价值观只有两个方向--是与非。当然，是非观念可能会变化，今是而昨非，但依然还有是与非，只不过是以一种是非观取代了另一种而已。"[43]一般认为，部分价值观的变迁是被动的，它会跟随并反映着一定的社会关系的变迁，是社会发展的集中表现。因此，社会价值观念的变化是潜移默化的，人们自觉不自觉地就接受了一定的观念，在部分价值观的变迁过程中，一部分人会觉得社会风气倒退了，但是这些不同的声音正是社会发展的源动力，反而会推动着社会的不断发展。1986年法国进行了刑法的修改，取消了妨碍公共风化罪、堕胎罪等罪行，法国司法部长在解释相关改革时说："这些古老的罪行是19世纪的象征，目前风俗的进化已使之毫无意义。拿妨碍公共风化罪来说，现在法国的海滩上到处可见到裸体浴场，民众已习之为常、熟视无睹，所以何必要由刑法来操心呢？"[44]可见，一行为的性质会随着不同地区、不同时期社会大众的价值观念的变化而变化。
那么，面对现代社会的国民价值观、道德观不断变迁，立法者将如何来面对呢？笔者认为，立法者应当充分考虑国民价值观念的变化，这些变化到底有没有改变或者影响到他们对一行为的法益侵害观念的判断，若现代社会的主流价值观念更为多元和开放了，能够容忍一些不具有危害公共利益和他人利益的行为的话，国家法律特别是刑法就没有必要加以干预了。也就是说，立法者在将生活中某些严重的危害行为挑选出来作为犯罪处理时，应当考虑社会公众认同度，如不重视这一点，即使制定了法律也很难起到其应有的社会规范和调整作用。正所谓"真正能阻止犯罪的乃是守法的传统，这种传统又根植于一种深切而热烈的信念之中，那就是，法律不只是世俗政策的工具，它也是终极目的和生活意义的一部分。一旦法律被理解为积极的、活生生的人类活动，它就包含了--正好比宗教包含了--人的全部生命，包括了他的梦想，他的激情，他的终极关怀。"[45]美国学者伯尔曼在其所著的《法律与宗教》一书中也提出："法律必须被信仰，否则将形同虚设"。我国"改革开放以来,中国社会价值观的变迁是一种价值观范型的转换,即从以伦理道德及其理想人格为中心的价值观,向以人为本的价值观的转换。"[46]因此，社会主流价值观念对一国刑事立法影响巨大，也正因为这样才导致了国内外对无被害人犯罪制定了不同的刑事法律规定。
（3）政治经济体制
一般认为，政治是经济的集中表现，经济基础决定上层建筑，两者共同作用于一国的法律制度建设。具体而言，政治权力是一种以强制手段支配整个社会行为的最强大的力量，其对一国刑事立法有着重大的影响，而一国的经济制度以及生产力发展水平对该国的相关刑事立法也有着不可忽视的影响。可见，一国对一些行为采用怎样的刑法立场深受该国政治经济体制的制约和影响，无被害人犯罪的刑事立法也深受政治经济体制的影响。
刑法作为最具强制力的法律，其与一国的政治经济关系紧密，而刑法表现于外部的威慑力主要是通过刑罚的方式，但刑罚在对一国社会秩序保护的同时，也隐含着侵害公民自由权利的危险，所以，一般认为，"刑罚如双刃剑，用之得当，则国家和公民各得其利，否则，则各受其害"。西方国家基于其社会统治的需要，对无被害人犯罪采取了比较宽容的刑法立场，他们在惩罚严重社会危害性行为的同时，也不断地重视人的权利和价值的进一步解放。政府在履行了相应的行政管理职能后，更强调国家公权力与国民私权利的平衡，防止公权力过度扩张，尤其对非犯罪化浪潮下的无被害人犯罪问题，西方国家充分认识到了对私人领域的刑罚干预应适度，不能以维护社会公共利益为借口，过度干涉私人的自由领域。可见，西方国家在对待无被害人犯罪问题时，观念的转变紧跟时代和社会发展的步伐，其在进行无被害人犯罪的刑事立法时理性地考虑到了价值平衡的问题。我国现在正处于建设社会主义和谐社会的关键时期，以人为本的价值追求是和谐的精髓，因此，在对待无被害人犯罪的问题上，我国的政治决策也不断地考虑到社会的包容性问题，逐步寻求适合我国目前调整犯罪行为的刑事法律规定。"最好的刑事政策是社会不断根据犯罪的实际状况和自身理性的价值选择，调整对犯罪的容忍度的平衡艺术"，[47]可谓是对国内外刑事法律调整无被害人犯罪问题的最好诠释。
此外，经济体制对一国进行无被害人犯罪的刑事立法影响深远，毕竟经济基础决定上层建筑。这从西方国家对待赌博的态度可以略见一斑，如美国的赌城拉斯维加斯的赌博业不仅带来了当地的经济繁荣，还增加了国家的税收，因此，有人认为，在美国，赌博合法化完全是基于税收和经济利益的考虑。可见，西方国家在制定相关刑事法律时，经济发展和经济利益是不得不考虑的问题。而市场经济条件下，个人作为一个独立的个体，拥有非常大的自主决定权，政府不能因国家权力的需要过多地干涉作为市场主体的个人。因此，西方国家对赌博持比较宽容的态度。我国现在处于社会转型期，即从传统社会向现代社会转变，市场化和法治化是相互伴随的进程，两者都很关键。而市场经济是市场在资源配置中发挥基础性作用的经济，它迫切需要有一个法律在国家治理中发挥基础性作用的法治环境，从而使政府合理地运用公共权力，充分体现经济体制的要求。我国实行市场经济后，社会生产力得到了解放，人们财富不断增多，自由意识也随之不断增强，虽然我国规定的无被害人犯罪并不多，但是赌博也是其中比较典型的实例。既然市场经济有自身的调解能力，没有必要对任何事物都有优先运用刑罚手段调整的先入为主的思维。
我国和西方国家在政治和经济体制方面确实存在差异，但是政治和经济体制的实质内容是相似的，在面对无被害人犯罪的问题上，也应该充分考虑政治和经济因素，即如何划定"犯罪圈"的范围与社会政治经济的发展和变化有着内在的、本质的关联，做到刑法有足够的宽容度，适度干预，该放手让其他社会规范调整的就应该放手，这样反而有利于一国的法治建设和经济发展。
（4）法治环境
一个国家的法治环境对该国的刑事立法以及犯罪控制影响巨大，现在一般提倡刑事政策法治化，即将刑事政策纳入到法治的范围进行调整。刑事政策的法治化，既是刑事政策发展的必然路径，也是我国各项政治法律制度法治化的必经之路。随着罪刑法定原则的深入人心，"法无明文规定者不为罪、法无明文规定不处罚"，并且非依法定程序不得定罪与处罚的观念得到了普遍认同，该原则要求对涉及公民生命、自由及财产等基本权利的刑事立法必须实行罪刑法定，这才是法治国家。它要求对国家介入社会层面的范围加以限制，但法一旦制定出来，其本身是相对静止的，具有安定性，然而法的实践不是静止的，而是运动的，该运动是随着社会的发展不断发展的过程，因此，法治要求在刑事立法之前，充分考察刑事法律的社会基础和法治环境，毕竟法律制定出来是要被普遍服从的。正如亚里士多德所说："法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身又应该是制定得良好的法律。"[48]一项刑事法律要想更好地发挥作用，需要深厚的社会基础和良好的法治环境。因此，我们应树立国家和社会本位的犯罪控制模式，避免过分地强调国家利益而忽视个人利益。就对待无被害人犯罪的刑事立法来说，不能过分地考虑运用国家强制力来予以刑罚制裁，更多地应该考虑运用社会的作用，能够被社会吸收和消化行为，尽量不要动用刑罚处罚。这不仅是一国对待法治的态度问题，也反映了该国的法治环境问题。
除了上述分析以外，我们还必须清楚地看到，我国和西方国家在对待无被害人犯罪问题之所以采取了不同的刑事法律规定，还在于犯罪的分类有差异。现在西方国家的非犯罪化大都针对其法律规定的最轻程度的违警罪，且西方国家非犯罪化的这部分行为在我国绝大部分都未被规定为犯罪而是归入到行政违法的范围进行调整。因此，我们不能盲目地借鉴西方国家非犯罪化的刑事立法举措，将无被害人犯罪直接合法化，但是我们应充分理解"非犯罪化"背后的刑法宽容、社会自律和刑事法治的理念，在运用行政手段对相关无被害人犯罪进行调整和规范时，尽量做到严格执行法律法规，坚持惩罚与教育相结合犯罪控制模式。
目前，人权保障是刑法的主要任务，一个社会对人的尊严和人的价值的尊重可以在一定程度上反映该社会的文明程度。"无被害人犯罪"问题可以说是人权保障的一个重要领域，我们应实事求是地认识到我国的法治环境，在考虑国家和社会利益的同时，也应在犯罪和刑罚方面兼顾犯罪人的各种权利，尽可能地从使犯罪人能够复归社会出发，建立刑罚合理、刑罚人道的刑事法律制度。
三、对我国无被害人犯罪刑事立法的思考
一国就某一犯罪类型进行相关刑事立法时，都会对不同的价值进行调和，这肯定是一个非常艰难的选择过程。我国刑事法律在确立"无被害人犯罪"的基本立场时，不仅应该考虑犯罪控制问题，也应该考虑刑法的宽容性问题，其中，对相关价值基础和法哲学基础的充分考虑成为进行无被害人犯罪刑事立法的重要内容。
本文赞同谨慎地对我国无被害人犯罪进行刑事立法，盲目地照搬西方国家"非犯罪化"的作法，而没有深入考虑我国社会文化背景是不科学的，那样，也势必在一定程度上造成理论和司法实践的混乱。同时，鉴于"无被害人犯罪"所蕴涵的自由观念、刑法谦抑精神，我国应自检刑法在人权保障机能方面存在的不足与缺陷，在借鉴和学习西方国家经验的基础上，理性地确立我国刑事法律对无被害人犯罪的基本立场。
（一）无被害人犯罪的法哲学基础分析
关于无被害人犯罪，我国到底应该采取怎样的刑法立场，不同的学者提出了不同的看法，有的认为应当"非犯罪化"，即除罪化；有的认为应当"犯罪化"，对此，可谓众说云集，有"百花齐放、百家争鸣"之势。鉴于此，笔者认为，在探讨如何对无被害人犯罪进行刑事立法之前，应当分析无被害人犯罪存在及其体现的法哲学基础，这有助于我们清楚地认识到何种刑事立法才真正符合我国的具体国情。
1.刑法的谦抑思想
所谓刑法的谦抑思想，就是对刑法的处罚范围和强度加以限制，只有在必要且合理的最小限度范围内才能动用刑罚。可见，刑法的谦抑思想与刑罚的轻缓化思想关系非常紧密。"刑法的谦抑思想要求严格收缩刑法的干预范围即缩小犯罪圈，可以不作为犯罪处理的违法行为尽量不作为犯罪处理，应当从刑法作为最后手段性、补充性、保障性、第二法的属性出发，进行是否予以实际干预的考量。"[49]
一般认为，刑法的谦抑思想包括刑法的不完整性、刑法的补充性、刑法的宽容性和刑法的经济性。所谓刑法的不完整性，即刑法不可能将所有应予刑罚处罚的行为全部纳入刑法规范的范围，其只能对危害最重要的国家和社会利益的违法行为予以制裁。"在社会治理中，刑罚也越来越不是一种根本的、主要的手段。由于社会治理方法的多元化，一种社会治理技术的发明、规则的形成、制度的建设在一定程度上都能起到取代刑法的作用。"[50]既然刑法不可能面面俱到，那么，就应该慎重介入社会生活的方方面面，对那些不必动用刑法调整的领域，刑法应保持一定的宽容性，对此，可以考虑予以适当的"非犯罪化"。所谓刑法的补充性，又称刑法的最后性即只有通过民事制裁、行政处罚手段调控后都无效的情况下，才需要刑法进行干预，即所谓的最后手段性。它要求必须正确处理刑法与其他部门法的关系，只有当法益受到严重损害或者迫不得已时，才能动用刑法。因为"刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也。"[51]所谓刑法的宽容性，即对于不同的价值观念、生活方式和行为不能动辄就使用刑法予以调整，刑法应确立比较广泛的宽容度。在市场经济条件下，个人的价值观念呈现出多元化态势、个性都比较张扬，对此社会宽容度也应不断增强，刑法更应如此，对该部分行为可以尝试适当的"非犯罪化"。所谓刑法的经济性，即刑法作为一种社会资源，也是有限的，动用它需要相应的物质成本投入，且其用于控制犯罪的作用也是有限的，应当将该部分资源用于惩罚具有严重社会危害性的行为上，坚持从刑法的经济效益和社会效益出发，节省司法资源。
刑法的谦抑思想对"无被害人犯罪"影响很大，许多学者主要基于此思想要求对无被害人犯罪予以非犯罪化处理。他们认为，"无被害人犯罪大部分都是基于人性引发的行为，其虽然不被社会的伦理道德接受，但其并未到了不得不用刑法调整的地步，刑法的干预反而使成本浪费更大，还起不到预想的效果，违背了刑法的谦抑思想"。笔者认为，对任何类型的犯罪行为，我们都不能完全依赖刑罚的方法，尽管刑法在社会管理中起着非常重要的作用，但只要有其他更好的社会治理办法时，就应当考虑启用其他社会治理手段或者多手段相结合，这样才能更好地体现刑法的人权保障目的。
2.法益保护原则
关于犯罪的本质，存在权利侵害说、法益侵害说、义务违反说和折中说。"权利侵害说"认为，犯罪就是侵害他人权利的行为，但是人们不禁要问对宗教的犯罪、对伦理的犯罪到底有没有侵害何种权利？随着理论的发展，"权利侵害说"被"法益侵害说"所代替，该说后也成为通说。"义务违反说"认为，"一行为即使没有侵害个人法益，但违反了对社会共同体所负有的义务、人伦的义务也是犯罪"。"折中说"则基本上是法益侵害与义务违反的综合体。一般认为，在违法性的问题上，主要存在法益侵害说和规范违反说的争论。"法益侵害说"认为，"刑法的目的在于保护法益，犯罪应当被限定为对法益的加害行为（侵害法益或者具有侵害法益危险的行为）；单纯违反伦理秩序的行为，不得以犯罪论处。"[52]也就是说，只要侵犯了刑法保护的法益即构成犯罪，对那些单纯违反伦理秩序的行为应该用刑法以外的规范来调整，他们主张对无被害人犯罪予以非犯罪化；"规范违反说"则认为，刑法规范的实质就是社会伦理规范，且刑法是最具伦理性的法律，其是最低限度的道德伦理规范，只要是行为违反了伦理道德就应受到刑罚处罚，他们认为根本不存在刑法意义上的"无被害人犯罪"。两者的争论焦点就在于社会伦理规范与违法性的关系上：若站在刑法的目的角度来看的话，保护法益是刑法制定和实施的根本动力，之所以用刑法来预防和惩罚犯罪，"主要是因为其侵害或者威胁了在社会中占统治地位的阶级的利益了，而不能简单地认为刑法的根本目的就在于维护社会伦理秩序，但是我们还是必须考虑到伦理、道德等人性基础是从古至今使得社会秩序得以维系的重要因素"，对之不可忽视，足见，刑法也是应该维护一定的伦理秩序。这也就是无被害人犯罪之所以争论的所在，即我国刑事法律如何体现刑法的人权保障目的。
通常认为，一定的社会利益只有上升到法律层面才称之为"法益"，这些利益基本都是社会之"必须生活利益"，即统治阶级会将那些对于维系社会的正常发展必不可少的伦理道德上升为刑法所保护的法益，然而，并非所有的伦理道德都需要刑法加以保护。"如果缺乏社会利益，或者对是否存在社会利益尚有疑问时（如男性间的同性恋行为、兽奸行为），对行为的可罚性便会产生怀疑。"[53]此外，刑法不处罚思想犯，不干涉人的内心想法，更多地规范人作用于外部的法律行为本身，因此，"在现代社会条件下，人们越来越清楚地认识到，不是所有受到社会伦理谴责的行为都可以规定为犯罪。被规定为犯罪的应该是违法社会伦理规范的行为中有必要通过刑罚制裁来强制国民遵守的上升为刑法规范的社会伦理规范的那一部分行为。"[54]据此，有学者根据"法益保护原则"要求对无被害人犯罪考虑非犯罪化。笔者认为，对无被害人犯罪应该在各种价值平衡的立场上下功夫，不能走两个极端："犯罪化"或者"非犯罪化"。
3.自由主义思想
自由主义是当代西方社会的主流思想，也是西方文明的重要智慧成果，它为无被害人犯罪提供了深厚的哲学基础。一般认为，自由是人与生俱来的权利，任何机构、个人都不能对此加以剥夺或干预，正所谓"人们不能强迫一个人去做一件事或者不去做一件事，仅仅因为人们认为这对他会比较好，或者仅仅因为这在别人眼里是明智的、正当的。"[55]只要行为没有侵犯或者威胁到他人的自由，法律就不应该对该行为进行干预。因为人们通过一定的形式将一定的权利让渡于国家，国家在一定条件下制定法律，目的就在于更好地保护人们的自由，刑法作为其他法律的最后保障手段，其保护自由的功能更加突出，若使用不当则会对人们的权利和自由侵犯的更严重。所以，对什么行为动用刑罚必须谨慎，我们在制定刑事法律前，应充分考虑该刑法规定是促进了人的自由还是限制了人的自由，这是需要充分考量的。
自由首先表现为人们对自己行为的自主决定能力，法律应当允许具有完全行为能力的人做他自己想做的事情，只要该行为不对他人造成损害，而关于该行为是否有悖于伦理道德，不是法律特别是刑法更多应该考虑的问题。如果法律对人们的个人道德问题过多地予以节制的话，则明显地侵犯了人们的自由权利，超出了国家的主要职能在于维护社会秩序的宗旨。"刑法的目的是为了保护个人利益和社会利益，要求受到刑罚制裁的行为不仅对个人而且必定对社会具有侵害性是确定不变的原则，刑法干预只能是那些侵害个人利益同时也侵害社会利益的行为。纯粹私人之间的行为或者只侵害私人利益的行为不应当被认定为犯罪。"[56]约翰·密尔在其所著《论自由》一书中也提出："社会对个人行动自由的干涉仅限于行为对他人构成损害因而社会需要自卫，法律对个人自由的考虑应该优先于"‘最大多数人的最大幸福"。足见，自由对一个人的法律意义何其重要。
自由主义思想对西方国家的政治、经济以及人们的日常生活都产生了巨大影响，特别是对无被害人犯罪的刑事立法和刑事司法活动，"非犯罪化"的思潮也是在自由主义思想的影响下才提出的。在无被害人犯罪中，行为人的行为是对自身利益或者经他人同意放弃利益的法律处分，参与的行为人是根据自己的意志自由决定从事或者是不从事一定的行为，该行为并没有侵犯到他人的合法权益。因此，国家就不应当对此行为加以干涉，况且，无被害人犯罪更无国家动用刑罚处罚的必要。尽管"无被害人犯罪"不被社会通行的伦理道德观念所接受，但随着时代的进步、人们价值观念的转变，无被害人犯罪轻刑化甚至非犯罪化会被越来越多的人所接受，因此，对无被害人犯罪应该采取"区别对待"的办法。如对聚众淫乱行为，若是成年人之间秘密进行的行为，国家和社会应该持宽容的态度，不应采取过分严格的刑事立法措施。笔者认为，自由主义观念的贯彻落实，需考察一国的国情。就我国而言，深受千余年封建传统和儒家思想的深刻影响，迄今为止，一般人的思维方式是"当个人利益和国家、集体利益发生冲突时，应该牺牲个人利益来保障国家和集体的利益"。但随着西方自由主义思想在我国大众意识中的不断深化，国家也意识到需要依法治国、建设社会主义法治国家、尊重和保障人权，要真正实现上述目标，就应该在思想上树立"自由主义"的观念，尊重人、重视个人权利的保护。因此，我国是否承认"无被害人犯罪"以及如何界定无被害人犯罪的"犯罪圈"等问题，不仅取决于我国对自由主义的态度，也取决于我国现阶段的具体国情和社会对无被害人犯罪"轻刑化"或者"非犯罪化"的认同度问题。
4.人权保障的理念
人权保障，特别是刑法的人权保障理念，是指刑法通过防止国家刑罚权的滥用，以维护公民自由权利的观念。保障人权是现代法治社会的基本要求。
刑法的人权保障制度要求严格的限制国家权力，即国家权力对于公民权利的介入必须依据现行的法律规定，"无法律授权则为禁止"。刑法的人权保障机能是以罪刑法定原则为基础的，在民主政治的背景下，罪刑法定原则深深地积淀于刑法的规范之中，因为只有刑法才具有限制国家的刑罚权、保障公民人权的机能。"法治营造了罪刑法定原则生存的生态环境，法治意味着公民自由、人民主权，而以罪刑法定原则为根基的刑法则竭力保障着这一自由、主权。"[57]目前，我国提出依法治国、建设社会主义法治国家，目的就在于限制国家刑罚权的扩张以便更好地保障人权，这正是刑法的目的所在。
那么，刑法是否应当介入"无被害人犯罪"呢？绝大部分无被害人犯罪是在参与者自愿合意的情况下所实施的行为，对于这些当事人自愿而为之的行为，只要不危及社会公共利益和他人的合法权益，国家就不宜动用刑罚权，而应考虑运用道德、舆论、习惯等等社会其他规范手段对该行为加以规制，也许这样取得的社会效果更理想。况且，"随着时代的发展，刑法的人道化已经成为历史发展的必然趋势，并且成为国际社会的共识。"[58]而刑法的人道性，在更广泛的意义上还是对公民个人权利和自由的尊重和保障，这与无被害人犯罪"非犯罪化"运动的精神可谓是"心心相印"。但是，我们也应该看到，在一定历史时期，任何事物的发生、发展都有一个度，自由也不例外，因为"自由并不排除所有的约束和限制，相反必要的约束和限制为自由之所不可缺少。"[59]所以尽管部分无被害人犯罪是行为人自主选择的结果，是行为人的自由，但是对其中的一些行为还是应该加以限制，比如公开场合的聚众淫乱行为。正所谓"每个公民都应当有权做一切不违背法律的事情，除了其行为本身可能造成的后果外，不用担心会遇到其他的麻烦。"[60]这也是法律保障人权的体现。总之，社会和个人之间应该保持适当的张力：一方面，社会对个人的一些对社会危害性不大的行为应当给予一定的宽容和忍耐，尽量用理性的、平缓的态度来对待；另一方面，个人欲从事某一些有可能与社会主流价值观念相悖的行为之前，应充分考虑到其对社会所产生的不良影响，尽量将该影响降到无形，只有这样社会与个人之间才能在价值平衡中持续、稳定的向前迈步。这正与我国目前提出的"以人为本"理念不谋而合。
5.司法实践的需要
我们研究"无被害人犯罪"不仅是为了理论探讨其存在与否的意义，也是为了正确认识无被害人犯罪在司法实践中的表现，并为选择相应的刑事法律立场作铺路，指导司法实践处理类似案件。我国司法实务在处理刑事案件时采用的"宽严相济"的刑事政策，就是对严重危害社会治安的犯罪活动要予以严厉打击，做到有力地威慑犯罪行为人，以维护法律的严肃性和公正性，因为"一个没有刑罚存在的社会，其秩序之紊乱，生命、身体、自由与财产受到任意侵犯的危险情况，是我们不难想象的"[61]。与此同时，注重运用民事的、行政的等手段化解相关矛盾，避免引发犯罪，促进社会的和谐稳定发展，即处理好"宽"、与"严"的"度"。从"宽严相济"的刑事政策看无被害人犯罪，该类犯罪一般属于"宽"的范畴，对此，在刑事立法上，应当考虑对其非犯罪化处理或者尽量缩小对其的处罚范围；在司法实务中，应当综合考虑其社会危害性、公众宽容度等问题，予以从轻或者减轻处罚。但是，对无被害人犯罪进行具体刑事立法时应当考虑到国情，在人们认知和认同的范围内，作出相应的抉择。
现在，国内外对相关无被害人犯罪问题的公众道德界定和价值观念都不断地更新，部分公众认同部分无被害人犯罪对社会的危害性很低，他们对该类犯罪的谴责意识不高，这说明该类行为有轻刑化甚至是非犯罪化的可能性和必要性。尤其是现在人们对一些行为的不良影响反应不是那么的强烈了，说明人们对之予以刑事处罚的欲求并不强烈，这在无被害人犯罪领域具有一定的代表性。可见，犯罪不仅仅是一个纯法律的问题，还是一个社会认同度、心理宽容度的问题。
另外，无被害人犯罪大都是在非常隐蔽的时间和空间中发生，其中的参与者也不愿意将之公开或者需求司法救助，这样司法机关对这类犯罪行为的侦查难度就很大，取证难度可想而知，耗费大量的人力、物力取证是刑事司法实践中的常见现象，但是从目前的状况来看，对无被害人犯罪所投入的大量资源起到的法律效果和社会效果并不理想。比如现在社会上色情场所、卖淫行为、吸毒贩毒行为等屡禁不绝，反有"严打"后的反弹之势。根据经济学原理，在一定时空范围内任何资源都是有限的，"在资源稀缺这一现实制约面前，各国不得不转换思路，考虑刑法投入的成本-效益的问题。"[62]对无被害人犯罪问题进行研究的学者们从不同角度对该类犯罪进行分析，他们大都认为，"无被害人犯罪的社会危害性并不严重，它与侵犯生命权、财产权、国家重要的公共利益比较而言，大都属于轻罪的范畴，如果国家将一定的司法资源花在侦查、处理该类犯罪行为的话，必然会导致国家在打击严重犯罪时司法资源不足，这样做可谓是得不偿失"。加之，司法机关为了侦破案件，可能会出现"钓鱼执法"、刑讯逼供等现象，这样必然是走向了另一个极端，即有可能侵犯了更多人的人权。既然是这样，国家还是可以考虑对无被害人犯罪，至少是针对某些无被害人犯罪予以轻刑化或者非犯罪化。也就是说，讨论无被害人犯罪"犯罪圈"的问题，不仅有利于我们更清晰、更深刻地认识无被害人犯罪的问题，对以后确立符合我国国情的"无被害人犯罪"刑事法律的基本立场大有裨益。
（二）我国刑事法律对无被害人犯罪的基本立场
对无被害人犯罪如何进行刑事立法，是各国目前都在不断深入探讨的问题，因为无被害人犯罪作为一个客观存在的现象是各国都无法回避的问题，它影响着一国对这一类犯罪的刑法基本立场，该基本立场将深刻地影响着一国刑事立法和刑事司法的发展轨迹。前文的论述都是在为理性地选择我国无被害人犯罪的刑事法律基本立场作铺垫。
1.无被害人犯罪"犯罪化"与"非犯罪化"之平衡
无被害人犯罪是在西方国家非犯罪化的潮流下孕育而生的，自从非犯罪化运动以来，"犯罪化"和"非犯罪化"的问题就成为世界各国刑法理论与司法实践关注的焦点。我国改革开放以来，社会处于转型过程中，各种利益、价值冲突暗流丛生，此时探讨刑事法律对无被害人犯罪的基本立场问题可谓是为解决其他类似的问题抛砖引玉。
从比较研究的角度来看，西方国家对"无被害人犯罪"的"非犯罪化"处理对我国相关刑事法律基本立场的选择有着许多可供借鉴的地方，但我们必须冷静地面对"非犯罪化"的主流趋势，应当反观我国的具体国情，慎重地选择无被害人犯罪的基本立场。众所周知，任何一项刑事立法的作出都是基于一定的价值追求，都是对一国具体国情的现实反应，都体现着一国刑事政策对犯罪的容忍度。一般认为，自由、安全、秩序都是刑法所追求的价值目标，"刑法对这些价值的追求，意味着刑法的目的从根本上将是要维护现实社会的生存条件，而保护这些价值的结果，则显示出刑法存在的价值。"[63]然而，刑法的不同价值之间经常会发生矛盾和冲突，如何正确地处理该矛盾和冲突就是一国刑事立法需要重点考虑的问题，它关系着刑法预防与控制犯罪的成效问题。马克思主义哲学认为，一切事物都是处于不断发展、变化之中，任何事物都是矛盾的统一体，因此，我们在进行一项刑事立法时，都应该从"求同存异"的基本立场出发，既要承认事物之间的独立性与差异性，又要看到事物之间的共同性与兼容性，只有这样才能做到价值平衡，这正是处理无被害人犯罪"犯罪化"与"非犯罪化"的基础，即寻求"犯罪化"与"非犯罪化"之价值平衡。但是，我们需认识到没有一劳永逸的事情，因为"这种平衡不可能永远维持下去。文明的进步会不断地使法律制度失去平衡；而通过把理性适用于经验之上，这种平衡又会得到恢复"[64]。可见，从刑法的社会保护与人权保障角度来看，刑法是否将某种行为规定为犯罪，规定怎样的刑罚，都是伴随着矛盾与冲突的，刑法如何在价值冲突中作出选择确实非常困难。那么，刑法为了需求各种价值的平衡，就应该尽量做到价值中立，在中立的前提下理性地选择刑事法律的基本立场。"所谓价值中立，是与价值非中立或者价值倾斜向对方的价值定位，是对矛盾着的主体需求以共存为原则所作的共同化的抽象。"[65]因此，立法者只有从价值中立的立场考虑各种社会关系的利益冲突，才能制定出既能限制国家权力滥用，又能保障公民人权的刑事法律。
我国刑事法律对无被害人犯罪的基本立场也应考虑价值中立的观念。本文试从以下角度来探究无被害人犯罪刑事立法中的价值平衡:
（1）刑法与道德的关系问题。从无被害人犯罪的社会危害性来看，尽管有学者主张无被害人犯罪无法益侵害或者法益侵害不明确，应当予以非犯罪化，但是刑法作为最具伦理性的法律，在一定程度上反应了伦理属性的内容，不能说无被害人犯罪侵犯的大都是伦理道德规范就没有法益侵害或者法益侵害不明确，就不应该用刑法加以干预，因为"刑法是调整国家和个人、社会和个人之间的法律，这一关系背后是伦理与个人好恶之间的对抗。这种对抗性质，决定了刑法是最具伦理性的法律。"[66]若某些行为对社会生存条件不可或缺的伦理道德观产生了危害，就有可能构成犯罪，因为刑法本身就是统治者维系基本社会伦理道德观的最后手段。况且，法律与道德的界限作为一个哲学命题争论至今仍未有一个明确的结论，而立法者作为社会的一员，他们始终处于社会伦理规范调整之下，他们不可能摆脱伦理道德对其自身的影响。因此，刑法肯定会在一定程度上反应伦理道德的问题，试图将两者彻底分清楚是非常困难的，也是不明智的。
（2）"犯罪圈"划定中的谦抑与惩罚问题。从刑法的谦抑性对犯罪圈的划定来看，尽管刑法将何种行为规定为犯罪，即纳入"犯罪圈"，有立法者的主观因素在其中，但是该主观因素在客观上也反映着一国的历史文化传统和社会需求。就我国而言，随着时代的发展，人们对一些犯罪行为的态度也会发生变化，如性观念，那么，立法者在制定法律的过程中，肯定会尊重和考虑社会多元价值观的变化，但是尊重和考虑到怎样一个程度，还是离不开长期以来社会既有的伦理道德观。一般认为，刑法只应处罚那些社会无法容忍受的行为，该行为范围应限定在维护公共秩序所必需的最低范围之内，其他行为应该予以非犯罪化，因为"刑法只保护社会态度的外部秩序。在当今社会上，有关于婚姻、家庭及性等价值观具有极大的多样化，因而在此领域中，人们的态度、动机及表现具有极大个别化的性质，导致常常无法正确判断。所以立法者在此非谦抑不可。"[67]但是从我国目前的社会主流价值观来看，将无被害人犯罪予以非犯罪化处理还不现实，就连最早提出无被害人犯罪非犯罪化的西方国家中，还有将赌博、吸毒、卖淫等行为予以犯罪化的实例。此外，我们也不能一味地强调非犯罪化，对于一些行为，如果随着社会的发展、情势的变化，其社会危害性变大，也不排除刑法将其纳入"犯罪圈"的可能。可见，"犯罪化"抑或是"非犯罪化"，关键是看本国的具体国情。
（3）刑法的社会保护和人权保障问题。从刑法的社会保护机能与人权保障机能来看，"非犯罪化是以过度犯罪化为前提的，有些西方国家之前存在过度犯罪化的问题，如对堕胎、酗酒都进行刑法规制"，正因为此他们才提出非犯罪化的问题，他们意识到这样做过分地强调了刑法的社会保护机能，而忽视了刑法的人权保障机能。就我国而言，目前并不存在过度犯罪化的问题，因为我国与西方国家在犯罪分层方面存在差异，外国刑法中将犯罪分为重罪、轻罪、违警罪。"这种分类法不仅盛行于大陆法系国家，而且也为英美法系国家所认可。"[68]两大法系只是在重罪与轻罪的具体分类上有差异而已。与之不同的是，我国将国外作为轻罪、违警罪处罚的行为，大都未纳入刑法的调整范围，更多的是作为行政违法行为或者不道德行为进行处理，可见，西方国家非犯罪化的实质就是违警罪的非犯罪化。如果我国盲目借鉴西方国家非犯罪化的刑事立法措施，就有可能出现将某些违法行为直接合法化的结果，这明显不符合我国的具体国情。因此，我国不能照搬西方国家的"非犯罪化"思想。也就是说，我国刑法在保护社会和保障人权方面应该彼此兼顾，使两种机能在刑法的范围内达到和谐的状态。因为"刑法对这种冲突的解决，仍然必须进行‘中道的权衡，而不应该是厚此薄彼式的选择。"[69]
（4）刑法的自由、安全和秩序价值冲突问题。从刑法所追求的价值目标来看，自由、安全、秩序作为刑法重要的价值目标经常发生冲突，一个致力于实现正义的法律就应该尽力地调和上述价值的冲突问题，尽量将它们置于合适的位阶上。不能因为一国犯罪率比较高就过分地强调刑法的安全、秩序价值，将一些行为纳入"犯罪圈"；也不能过分地强调人的行为自由，而放纵具有社会危害性的行为，应当在保护自由与限制自由之间寻求价值的平衡点，尽量以最小的自由牺牲换取安全和秩序价值的最大化。可见，无被害人犯罪"犯罪化"与"非犯罪化"的平衡正是纠结于社会秩序的保护与个人利益的保障之间的平衡问题，只有尽可能地取得两者的平衡，才能真正地实现刑法保护社会和保障人权的目的。
通过上述对无被害人犯罪"犯罪化"与"非犯罪化"的矛盾与冲突的分析，笔者认为，对无被害人犯罪行为应该采取"一分为二"的刑法基本立场，即对不同的情况区别对待，照顾价值的平衡问题。马克思哲学认为，"事物自身包含着既对立又统一的关系叫做矛盾，矛盾存在于一切事物中，并且贯穿于事物发展过程的始终，矛盾无处不在，矛盾无时不有。"可见，矛盾是普遍存在的，既然矛盾无法避免，那么我们就要善于全面的分析矛盾，坚持两分法，防止片面性。因此，我们也应该全面地看待无被害人犯罪行为，如果将无被害人犯罪行为一概而论纳入"犯罪圈"，有悖于刑法的谦抑性和刑法的人权保障精神，完全混淆了刑法与道德的关系，使一些刑法条款成为"恶法"，难以真正地实施，起不到应有的法律效果和社会效果；如果完全照搬西方国家非犯罪化的观点，则难以适应我国的具体国情，使一些与我国社会主流价值观严重相悖的危害行为无法受到刑罚处罚。因此，在价值冲突的复杂关系下，过分强调"犯罪化"或者"非犯罪化"都是违反矛盾普遍性原理的，那么，立法者在选择我国刑事法律对无被害人犯罪的基本立场时，应该尽可能地兼顾秩序、自由和安全价值，寻求价值平衡，做到刑法对社会生活适度干预，注重对个人自由与权利的保护，这才是我国刑事法律应有的立场。
2.我国无被害人犯罪刑事立法的理性选择
我国目前正处于计划型社会向市场经济社会转型的关键时期，整个社会并不稳定，不仅面临着传统犯罪和深层的社会矛盾产生的一些新型犯罪行为的挑战，如目前强制拆迁所引发的一系列社会问题，还面临着市场经济需求下修改刑法的压力。对于无被害人犯罪刑事立法的问题，应该结合我国的具体国情来考量。首先，宽严相济的刑事政策体现了"一分为二"、"区别对待"的精神。2005年12月罗干同志在全国政法工作会议上曾要求"政法机关要更加注重运用多种手段来化解矛盾纠纷，更加注重贯彻宽严相济的刑事政策，促进社会和谐稳定"，他明确指出"宽严相济"是指"对刑事犯罪区别对待，做到既要有力打击和震慑犯罪，维护法制的严肃性，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果与社会效果的统一"。最高人民法院和最高人民检察院在2006年全国人代会上工作报告中也提出"坚持区别对待，对严重的刑事犯罪坚决严厉打击，做到该严就严；对主观恶性小、犯罪情节轻微的犯罪人贯彻教育、感化、挽救的方针，做到当宽则宽"。上述讲话的精神不仅反映了我国目前刑事政策和刑事司法工作的现状，还表明了何种情况下该"宽"、何种情况下该"严"的精神，并注重刑罚处罚的社会效果与法律效果统一，这对无被害人犯罪行为的刑事立法工作有很大的指导意义。其次，我国刑事司法机关对无被害人犯罪行为处罚的效果不佳，反而易造成司法资源的浪费。比如从我国的司法实践来看，聚众淫乱的案例很少或者说几乎没有，南京某大学副教授马尧海等22人"聚众淫乱案"，就是其中为数较少的案例，据说，该案是20年来第一批因为"聚众淫乱罪"获实刑的人。此外，现在我国贩毒、吸毒、卖淫等行为屡禁不止。这都说明刑法在维护社会稳定中的作用不能被盲目地夸大，我们不能形成对刑法的过分依赖，当然我们也不能忽视刑法的作用，应正确认识"犯罪化"对某些行为预防和控制的重大意义。
通过上述分析，笔者认为，我国刑事立法对无被害人犯罪应采取"一分为二"、"区别对待"的基本立场，既反对盲目照搬西方国家非犯罪化的做法，也反对认为我国无被害人犯罪本来就未纳入"犯罪圈"，不存在犯罪化与非犯罪化问题的说法。我国应将刑法的打击重点放在具有严重社会危害性的犯罪行为上，针对某些秘密场合的违反轻微伦理道德的行为予以非犯罪化或者轻刑化乃明智之举，比如对成人之间秘密进行的聚众淫乱可以考虑予以非犯罪化。只有根据我国的具体国情、社会发展的不同阶段，做到该"宽"的情况"宽"、该"严"的情况"严"，这样才能达到各种价值的平衡，真正实现法律效果与社会效果的统一。
3.我国无被害人犯罪刑事立法的进一步思考--增设被害人承诺作为正当化事由
"正当化事由是指刑法中排除犯罪性的行为，是不构成犯罪的情形，因而是定罪的反面。换言之，正当化事由是否定意义上的定罪"[70]正当化事由在各国刑法理论上的称谓略有不同，大陆法系刑法理论称之为"违法性阻却事由"，前苏联和我国刑法理论称之为"排除社会危害的行为"。就我国刑法规定来看，一般只认可正当防卫和紧急避险两种正当化事由。在大陆法系刑法理论中除了正当防卫和紧急避险以外，一般还包括正当职务和业务行为、被害人承诺的行为、自损行为、安乐死等。一般认为，"被害人承诺，又称被害人的同意，是指法益主体对于他人侵害自己可以支配的权益的行为所表示的允诺"。而"被害人承诺源自罗马法学家乌尔比安‘对意欲者不产生侵害的法律格言，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。后来，这句格言又被概括为‘承诺的行为不违法。"[71]从这个角度来说，引进"被害人承诺"有利于确立我国无被害人犯罪的刑法基本立场。
无被害人犯罪中的部分行为，如聚众淫乱行为、赌博行为等，主张将它们"非犯罪化"的学者们认为，聚众淫乱行为的被害人是其自己，但是当事人并不认为、也不承认自己是被害人，所谓的"被害人"是社会强加给他们的，他们做出上述行为，是其自愿做出的行为，并未侵犯具体的法益；赌博也是如此。一般来说，每个成年人都有权利处分自己的身体和财产，并不能因为上述行为违反了社会善良风俗就将其纳入"犯罪圈"，予以刑事处罚。从中不难看出，一些无被害人犯罪行为是出于人性的原因而做出的，法律也不能完全违背人的本能和本性，一概而论将上述行为规定为犯罪是有失偏颇的，尤其是刑法"在一定范围内承认被害人承诺的有效性，免除被害人承诺的刑事违法性，对刑法的现代化具有积极意义。"[72]笔者同意该说法，对聚众淫乱行为，我们可以根据淫乱的场合来作出不同的刑法规定，对那些成年人在不为外界所知的、秘密的场所实施的聚众淫乱行为，一般来说并未对除当事人以外其他人的生活造成影响，也未对刑法保护的法益造成侵害或者威胁，在此可以承认其为"被害人承诺"，不具有违法性，不予以追究参与人的刑事责任；对那些在公共场所实施的聚众淫乱行为，它实际侵犯了社会的管理秩序和公序良俗，应该予以刑事处罚。李银河对该问题也有过精辟的阐述："公民对自己的身体拥有所有权，他拥有按自己的意愿使用、处置自己身体的权利。如果有人愿意在私人场所穿着衣服打扑克，他有这样做的权利；如果有人愿意在私人场所不穿衣服打扑克，他也有这样做的权利，不管在场的有几个人。国家法律干涉这种私人场所的活动，就好像当事人的身体不归当事人自己所有，而是归国家所有。如果当事人脱去衣服，损害的不是当事人自己的尊严，而是损害了国家的尊严，这种立法思想本身就是错的。"[73]因此，笔者认为，国家在动用刑罚权时，应该考虑各方面的因素，不能过分地偏重于刑法的某一种机能，而应尽量兼顾社会保护与人权保障机能。
综上所述，笔者认为，对无被害人犯罪刑事立法的研究，可以考虑引入"被害人承诺"作为正当化事由，在一定范围内排除部分无被害人犯罪的刑事违法性，这符合刑法的谦抑精神，在对"犯罪圈"的划定上有利于弱化重刑心理，能不用刑罚的地方，尽量动用民事的、行政的、经济的处罚方法，这样反而能起到更好的法律效果和社会效果。
结 语
通过分析，笔者认为我国应该充分借鉴"无被害人犯罪"非犯罪化的积极意义，对我国刑法的相关规定做出适当的修正。至于怎样去修正、修正到什么程度，那是一项重大的系统工程，要想一步到位实现"非犯罪化"，既不现实，也不可能完成，那是需要我国的立法者、理论研究者和普通民众集体智慧才可能实现的。笔者是在当前国内学者已有的一些研究成果的基础上，借鉴西方国家"非犯罪化"具体实践的前提下，提出自己一些不太成熟的关于我国无被害人犯罪刑事立法的思考。尽管国内学者从不同的角度研究无被害人犯罪问题，但是出发点都是希望找寻符合我国国情的、具有中国特色的无被害人犯罪刑事立法举措。也只有无被害人犯罪问题引起立法者、学界的普遍关注和重视，才有可能使该问题在研究领域和深度上不断取得进步，也才能引起使人们真正关注到底什么是"无被害人犯罪"，我们应该选择怎样的刑法基本立场。因为一项立法政策的出台，必须充分考虑到公众的价值观念是什么，对该问题的认同度和容忍度达到了什么程度，否则，即使政策制定出来了，也很难实施，反而被认为是"恶法非法"，很难取得应有的法律效果和社会效果。
就我国而言，刑法理论界也一直在关注和研究"非犯罪化"的相关问题，但真正被公众所熟知或者说被普通百姓所关注，应该就是从南京某大学副教授马尧海等22人"聚众淫乱案"、东莞厚街职业技术学校的17岁女生李洁被以"聚众淫乱罪"起诉一案开始的。法学家和法学教授、性学家、法律工作者、普通的市民和网友，都此问题都展开的激烈的争论，可谓是"全民参与"，到底应不应该定罪处罚，不同的人站在不同的立场提出了不同的意见，但是从中需要我们重视的是民众的意见，即社会主流价值观念对聚众淫乱的容忍度。在记者采访中，一般市民认为17岁女生李洁无罪，他们认为有罪的应该是传播视频的人。笔者在准备写本篇论文时，也与从事不同工作的人交流过聚众淫乱问题，他们大都认为秘密场合发生的聚众淫乱行为，社会民众一般表示理解和宽容，并不认为构成犯罪，而是认为对那些将视频传播到网络上的人更应该受到惩罚，因为他们侵犯了个人隐私。
此外，无被害人犯罪也有着其"非犯罪化"的法哲学基础。刑法的谦抑性要求能够用其他民事的、行政的、经济的手段控制或者用刑法控制未必能取得良好效果的时候，刑法就应该谦抑，遵守刑法的最后手段性和经济性；自由主义思想也要求个人的自由只要未侵犯了他人的权益应该不受法律约束，特别是不受刑法的约束，应该限制国家刑罚权的范围，将国家刑罚权限定在保障社会秩序的最低范围内。但是我们在认识到无被害人犯罪有非犯罪化可能性的前提下，也必须清醒地认识到我国与西方国家在"犯罪分层"上、具体国情上以及社会公众的价值观念方面都有差异，不能盲目地"拿来"，这样既是不负责任的行为，也是无法满足我国构建社会主义和谐社会的要求。因此，笔者提出我国无被害人犯罪的刑法基本立场应该是 "一分为二"刑事立法举措，将刑法的打击重点放在具有严重社会危害性的犯罪行为上，同时，引进"被害人承诺"作为违法性阻却事由，提出对部分无被害人犯罪可以在一定程度上考虑予以"非犯罪化"的思考。综上，笔者认为，只有根据我国的具体国情、社会发展的不同阶段，做到该"宽"的情况"宽"、该"严"的情况"严"，才能达到各种价值的平衡，真正实现法律效果与社会效果的统一。
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* 云南正昱律师事务所
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刘 飞*
摘要：自从无被害人犯罪概念提出至今，就成为世人所关注的焦点，它始终与非犯罪化问题紧密相连，且学界也认为无被害人犯罪是非犯罪化理论的重要研究内容和重要组成部分。理论界对无被害人犯罪的概念、特征等问题至今都尚未形成统一的观点，且对无被害人犯罪非犯罪化的问题也存在很大的争议。目前，国内外的学者从不同的角度（犯罪学、刑法学、刑事政策学等）对无被害人犯罪问题进行讨论和研究。那么，法学界对此之所以会出现如此之多的研究和讨论，是因为人们对犯罪预防和刑罚的作用等方面不断地进行反思，无被害人犯罪到底具不具有刑罚的可罚性，是应当"犯罪化"还是应当"非犯罪化"？这就是刑事立法的选择问题，因为对无被害人犯罪行为是否犯罪化，怎样犯罪化都是一个国家刑事立法的重要任务。
那么，我国对无被害人犯罪应选择怎样的刑事立法呢？这是我国亟待解决的问题。虽然我国大量的无被害人犯罪行为并未被纳入"犯罪圈"处理，但也并非处于合法的状态，因此，对无被害人犯罪问题我们应给予足够的重视，否则很有可能使这类犯罪行为趋向于人治化的地步。我们应以"宽严相济"的刑事政策为基础，充分考虑到刑罚的法律效果和社会效果的统一，制定和选择符合中国特色的无被害人犯罪的刑事立法，而不能盲目的"拿来"或照搬照套西方的非犯罪化的作法。笔者认为，对无被害人犯罪刑事立法的理性选择，不仅应当充分考虑到刑法与道德的关系问题，还应当思考特定法制环境下的社会主流价值观念的变迁，与此同时，结合本国的政治、经济以及文化背景等要素，这样才能制定出实际的、理性的、符合本国国情的刑事立法。
因此，本文的写作思路：以无被害人犯罪的刑事立法的选择为重点，从法哲学和实证等角度展开分析，谨以此为我国无被害人犯罪刑事立法的选择和研究抛砖引玉。
关键词：无被害人犯罪；刑事立法；刑法目的；非犯罪化
目 录
（一）无被害人犯罪产生的时代及理论背景........................................................ 1
（二）国内外关于无被害人犯罪研究的现状........................................................ 3
（一）无被害人犯罪的概念.................................................................................... 6
1.学界对无被害人犯罪概念的界定................................................................. 6
2.本文对无被害人犯罪概念的界定................................................................. 8
（二）无被害人犯罪的特征.................................................................................. 10
1.无被害人犯罪控制成本巨大....................................................................... 10
2.无被害人犯罪社会危害性较小................................................................... 12
3.无被害人犯罪界定困难............................................................................... 12
二、国内外无被害人犯罪刑事立法比较分析............................................................. 14
（一）国外无被害人犯罪的刑事立法.................................................................. 14
1.国外无被害人犯罪的刑事立法概述........................................................... 14
2.国外刑事法律中典型的无被害人犯罪....................................................... 15
（二）我国无被害人犯罪刑事立法的现状.......................................................... 17
1.我国无被害人犯罪刑事立法概述............................................................... 17
2.我国刑事法律中典型的无被害人犯罪....................................................... 18
（三）对国内外无被害人犯罪刑事立法差异的比较分析.................................. 19
1.国内外无被害人犯罪刑事立法差异比较................................................... 19
2.对立法差异的理论分析............................................................................... 19
三、对我国无被害人犯罪刑事立法的思考................................................................. 25
（一）无被害人犯罪的法哲学基础分析.............................................................. 25
（二）我国刑事法律对无被害人犯罪的基本立场.............................................. 32
1.无被害人犯罪"犯罪化"与"非犯罪化"之平衡................................... 32
2.我国无被害人犯罪刑事立法的理性选择................................................... 36
3.我国无被害人犯罪刑事立法的进一步思考--增设被害人承诺作为正当化事由 37
导 论
无被害人犯罪之所以成为笔者的论文题目，是因为前不久在我国的司法实践当中连续发生了聚众淫乱案件。2010年5月20日，南京某大学副教授马尧海等22人"聚众淫乱案"，在南京秦淮区法院进行了公开宣判，马尧海等22人以聚众淫乱罪被追究了刑事责任。2010年6月，东莞厚街职业技术学校的17岁女生以"聚众淫乱罪"被起诉一案再次引起专家学者、律师、市民、网友对该女孩罪与非罪的激烈争辩。上述聚众淫乱的案例引起了笔者对此类"无被害人犯罪"问题的关注，而在理论研究中，聚众淫乱罪被学界认为是典型的"无被害人犯罪"。因此，笔者想以此为题加以分析，以期对"无被害人犯罪"有更加深入的认识。
20世纪初期以来，西方国家都进行了不同程度的刑法改革，其显著的特征就是非犯罪化的实践和研究，而无被害人犯罪的非犯罪化是现阶段国际上的主流思潮和重要研究领域，但是无被害人犯罪自从提出以来就引起了国际社会的巨大争议。非犯罪化体现了刑法谦抑精神和人权保障的刑事政策理念，它代表当今世界刑法发展和改革的方向，我国也不例外，因此，研究无被害人犯罪的问题对我国刑事立法大有裨益。笔者将下面的关注点放在我国无被害人犯罪刑事法律基本立场的确定上，毕竟研究无被害人犯罪的理论问题，主要目的在于指导刑事立法，并最终归结到指导人们的行为上。
（一）无被害人犯罪产生的时代及理论背景
20世纪中期，西方国家掀起了非犯罪化的浪潮，他们主张限制刑罚的适用范围，消除刑法的道德化，对以道德观念为基础的犯罪予以非犯罪化。在该股浪潮中，美国学者埃德温·舒尔于1965年首次提出"无被害人犯罪"这一概念。他认为，"某些罪行是被害人和犯罪人双方都同意并且自愿交换的行为，如吸毒者与贩毒者之间、赌徒与赌场老板之间、卖淫者与嫖娼者之间等"。上述行为的"‘被害人并不认为自己是被害人，与此相反，他们认为自己是一个利益交换者，是在利益平等的前提下所做的交易，交易双方两厢情愿，甚至都是交易的受益者，并不存在谁是被害人的问题。"[①]这些犯罪由于没有被害人，故舒尔主张将其非犯罪化。
非犯罪化观念的提出有着其特殊的时代背景。19世纪末，资本主义社会矛盾激化，政治、经济问题重重，在此背景下，犯罪问题急剧增加，社会秩序出现了严重危机，吸毒、卖淫等问题大量出现，这类犯罪往往是被害人不直接甚至无被害人的犯罪，而且，犯罪形式和犯罪手段趋于多样化，传统的刑事立法已很难满足社会和统治的需要。资本主义国家为治理大量危害轻微的犯罪付出了巨大的代价，但社会效果却不尽如人意。为此，人们开始对法律与道德的界限、自由与限制的范围，以及刑罚的作用等问题进行深刻的反思。在这种时代背景下，他们意识到"社会对个人自由的干预只能以防止伤害他人为限"观念的深刻性，为了协调刑法的社会保护和人权保障的关系，及时解决沉重的司法负担，他们提出不如将此类行为从刑事法律的规范对象中予以排除，将之纳入到一般的社会规范中去，后该思想不断地演化为 "非犯罪化"思想。这在一定程度上反映了刑法规范是随着时代的变化不断发展的，意大利著名刑法学家曼托瓦尼对刑法的与时俱进问题曾有精辟的论述："刑法体系的发展是无止境的，人们要想保障该体系的完好性和有效性，就应该针对扩张刑法体系的定罪化作用力，保持一种非刑事化的反作用力，把所有不再具有重要社会意义的行为放到次要位置上去。"[②]由此可见，非犯罪化问题的提出符合刑法发展的时代性和必然性。
此外，从非犯罪化思想的出现到其成为当代世界刑法改革的热点，还有其深厚的哲学和理论背景。首先，刑法的谦抑思想要求刑法只有在必要且合理的场合、在最低限度的范围内予以适用。也就是说，一个危害行为，只有在使用了民事的、行政的法律手段后，仍不能制止时，才能通过刑事立法将其规定为犯罪，运用刑罚的手段予以惩罚，刑罚具有最后性和补充性。即"立法者应当以最小的支出--甚至不用刑罚（而用其他刑罚代替措施），获得最大的社会效益--有效地预防和控制犯罪。"[③]毕竟"刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达到其保护法益与维护法律秩序的任务时的‘最后手段。能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维护社会共同秩序及保护社会和个人法益之目的时，则务必放弃刑罚的手段。"[④]其次，自由主义思想是非犯罪化运动的哲学根基。自由主义思想是西方文明的传统，在西方社会的历史长河中源远流长。关于自由的问题，任何理论体系都无法回避。"没有一个词比自由更多的涵义，并在人们意识中留下更多不同的印象了。"[⑤]自由的内在本质意味着意志自由，就外在表现而言为行动自由或者活动自由。那么，自由是什么？自由可以达到怎样的程度？这就是法律限制与自由的界限。个人自由是一个历史性的范畴，是一个发展着的价值体系，其离不开法律，也离不开刑法的保护，但刑法并不是个人自由的唯一保障。约翰·密尔在其《论自由》一书中论述，"社会对个人行动自由的干涉仅限于行为对社会上的其他人已经构成了威胁或者损害，不能将多数人的意见上升为法律以强加于少数人身上"。对于那些无被害人犯罪来说，行为人基于自己的意志自由决定是否做出一定的行为，只要该行为未对他人的利益造成损害，法律对此就不应该予以限制。最后，法益保护思想。"法益就是受法律保护的利益和价值。"[⑥]从根本上说，刑法的目的在于保护法益，坚持法益侵害说的学者认为，之所以存在无被害人犯罪是因为无被害人犯罪没有侵犯或者威胁刑法所保护的利益，尽管有些行为并不符合伦理道德的标准。如果将违反社会伦理、道德的行为用刑法来调整，很有可能扩大犯罪的范围，烙上更多的人治色彩，这明显违背了罪刑法定原则。
因此，从刑事政策的角度来看，将无被害人犯罪规定为犯罪与自由主义冲突，不利于合理划分刑法与道德的界限，违背刑法的谦抑性和法益保护原则，还容易浪费国家有限的司法资源。
（二）国内外关于无被害人犯罪研究的现状
从20世纪50年代开始，西方主要资本主义国家都进行了不同形式的非犯罪化研究和实践，该研究肇始于英国下议院1957年通过的同性恋及卖淫委员会的"沃尔芬登报告"。该报告明确提出了"刑法干预个人行为的范围和界限，主张针对有关道德犯罪和无被害人犯罪的非犯罪化问题"。上述非犯罪化的立法建言，一经提出就引起了西方国家的巨大争议。后来美国、德国等西方国家都开始了对无被害人犯罪进行研究和立法探索，"最令人关注的是荷兰不仅积极推动卖淫、同性恋、吸毒等行为的非犯罪化，还通过立法把安乐死非犯罪化，成为世界上第一个承认安乐死合法化的国家"。在美国，从20世纪60年代开始，伴随着犯罪率的增高与治安形势的恶化，刑事政策发生了较大的变化，鉴于实际的犯罪调查统计，虽然曾经投入了大量的人力物力，结果显示各种防制与对抗犯罪及促进人犯再社会化的措施，现实成效仍是不理想，从而在理论上不得不务实检讨并寻求其他的解决途径，在这种司法背景下出现了适用具体犯罪与犯罪人的宽松的刑事政策理论。1962年美国模范刑法典草案，即"从刑法的非道德化观念出发而主张将同性恋、卖淫及通奸罪除罪化"。但是，除罪化并不意味着鼓励人们卖淫、吸食毒品，而是意味着将这种罪名从刑法中删除，使用其他的社会制裁方式来控制上述行为，以期达到更好的社会效果。可见，国外关于无被害人犯罪的立法和研究呈现出非犯罪化的主流态势，他们认为，"维护公共秩序和公共尊严，保护公民免受侵犯性或者伤害性的行为的影响，为公民，特别是那些容易受到伤害的公民提供足够的保护，防止他们受到其他人的利用和破坏。超出实现上述目的的必要之外而干预公民的私人生活，或者试图推行任何特定的生活方式，这并不属于法律的功能。"[⑦]尽管非犯罪化是无被害人犯罪刑事立法的主流趋势，但是，也有国家在其刑法典中将某些无被害人犯罪纳入到刑罚的调整范围。如法国刑法典规定了非法中断妊娠罪、拉客卖淫罪；德国刑法典规定了通奸罪、亲属间性交罪、从事禁止的卖淫罪等。这都表明在非犯罪化占主流趋势的西方国家中，也有采取不同的刑事法律立场的实例。
相对于国外而言，我国刑法对无被害人犯罪问题的态度一直都比较慎重，理论界对"无被害人犯罪"这一课题的研究较少，但从不同角度对非犯罪化进行研究者大有人在。中国人民大学法学院教授黄京平先生就从刑事政策学、刑法学的角度，结合一些典型的无被害人犯罪进行论述，他认为，"在当今伦理规范呈多元的格局下，对于不同的伦理道德应给予一定的容忍，让不同的伦理规范在新的社会环境中自由竞争，而不是用法律的手段乃至于刑罚加以强制"。因此，他提出应当将无被害人犯罪予以非犯罪化。清华大学法学院教授张明楷先生则认为，"我国刑法分则对犯罪构成的规定具有量的限制，刑事立法上已经基本上将国际社会所称的微罪与部分轻罪排除在犯罪之外，实行了非犯罪化。""20世纪中叶以前,基本上只有犯罪化,而没有非犯罪化。20世纪中叶的刑事立法实践表明,没有任何一个国家仅进行犯罪化,也没有任何一个国家仅进行非犯罪化。换言之,刑事立法必然不断地、交替地进行犯罪化与非犯罪化。但是，由于社会生活的复杂化、恐怖主义活动的猖獗等原因，20世纪80年代以后,国际社会的刑事立法主要是在进行犯罪化。可以认为，在世界范围内，刑事立法的趋势已经不是非犯罪化,而是大量的犯罪化。"[⑧]故，他认为，"我国司法上的非犯罪化的空间很小，因而不能盲目模仿西方国家的刑事司法策略与做法"。陈兴良教授也有类似的看法，他认为，"无论是非犯罪化还是非刑罚化，都不能脱离中国实际。就非犯罪化而言，中国现行刑法规定的犯罪，虽然有个别可以废除，但主要的问题还不是非犯罪化，而是犯罪化。"[⑨]因此，他提出，"中国的当务之急是削减死刑，逐渐实现轻刑化，但是非犯罪化和非刑罚化思潮所强调的犯罪的相对观念、刑法的不完整性观念、刑罚的经济性观念和刑法的最后性观念，仍然值得我们借鉴"。此外，我国一向提倡"性权利"的女社会学家李银河认为，"聚众淫乱罪已严重过时"、"公民对身体拥有所有权" ，此类活动的参与者全部是自愿参与的，法律绝不应当认定其有罪。因为公民对自己的身体拥有所有权和决定权，他拥有按自己的意愿使用、处置自己身体的权利，国家不应当过多地干预。李银河还提出，"性行为的规范是在道德范畴内的事情，但将本是你情我愿的性乱说成是犯罪，用法律去制裁代替道德谴责，则有些越俎代庖了，何况近些年来，人们的价值观也有了转变，出现多元化的现象，聚众淫乱罪已无存在的必要"。我国刑法领域的泰斗马克昌老先生在接受采访时也表示，"目前我国的国情暂时还取消不了聚众淫乱罪，况且，以换偶或者性聚会的形式在一块淫乱，是对传统良好风俗习惯的破坏，一旦取消，会在社会上引来更多的人去效仿，一放就乱，这样一来社会秩序还如何维护呢？"也有人认为，无被害人犯罪行为被社会普遍认为是不道德的，对其进行处罚不仅为了防止其对他人的冒犯，引发其他一系列的犯罪，还是对行为人本身利益的保护和关注。
足见，无被害人犯罪的问题也引发了我国刑法理论和司法实践的重视，研究其有很深的理论和现实意义。在笔者看来，首先须解决无被害人犯罪的思想根源的问题：其产生有其深刻的时代和理论背景，受各国不同的历史文化传统、政治经济体制、宗教等深刻影响，也只有在这个前提下才能认清"无被害人犯罪"，以后据此分析如何应对"非犯罪化"的冲击，以及如何选择有利于我国无被害人犯罪的刑事立法。本文也就是从无被害人犯罪的概念入手，尽量分析无被害人犯罪的成因和根源，在此基础上，考虑刑法与相关价值问题的关系，在尊重我国具体国情、历史文化传统的前提下，思考我国刑事法律对"无被害人犯罪"的基本立场问题。所以，我们应从"探索"的角度出发，用比较和反思的方法，发现西方国家无被害人犯罪理论体系中值得借鉴和有益的东西，从而完善我国无被害人犯罪的相关刑事立法。
一、无被害人犯罪概述
（一）无被害人犯罪的概念
1.学界对无被害人犯罪概念的界定
无被害人犯罪的概念从提出时就引发了学界的争议，但归根到底，对无被害人犯罪进行研究，首先必须对"无被害人犯罪"的概念进行详细界定。因为"概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们就不能清楚和理性地思考问题。"[⑩] 关于无被害人犯罪的概念，学界主要的观点有：第一种观点认为，"无直接被害人犯罪是指没有直接被害人或者被害人不明显的犯罪"。[11]该观点被称为"被害人不明显说" ，该概念仅从无被害人犯罪的文字意义上作出解释，未深入到其本质和内在层面，很难正确、全面地界定无被害人犯罪；第二种观点认为，无被害人犯罪是指"经过被害人同意并自愿实施和接受的，没有对刑法保护的法益造成侵害或危害的行为"。该观点被成为"纯自愿行为说"，最早是由美国学者舒尔提出的。该概念论述了无被害人犯罪的典型特点：自愿性，然而其忽略了无被害人犯罪的本质，有失偏颇；第三种观点认为，"无直接被害人犯罪是不对法益产生侵害或者危险的犯罪，换句话说，就是保护法益不明确的犯罪"。[12]该观点被称为"无法益侵害说"，关于法益，李斯特认为："法益，是法所保护的利益，所有的法益都是生活利益、个人的或者共同社会的利益；产生这种利益的不是法秩序，而是生活；但法的保护使生活利益上升为法益"。主张这一观点的学者主要是日本学者大谷实，他们认为"法保护的是生活利益，只要未侵犯或者威胁生活利益，就不应认定为犯罪"。该概念强调了无被害人犯罪的本质，有其合理的一面，但是法益不仅是指保护单个人的利益。张明楷教授在其所著的《外国刑法学纲要》（第二版）的各论中就将犯罪分为："对个人法益的犯罪、对社会法益的犯罪和对国家法益的犯罪（或称对个人法益的犯罪或者对超个人法益的犯罪）"。可见，无被害人犯罪仅是不对个人法益造成侵害或威胁，但却对社会和国家法益造成了相应的侵害，故该概念也有失偏颇；第四种观点认为，"无直接被害人犯罪是专指违反宗教和道德，而同个人的生活利益无关的犯罪"。[13]第五种观点认为，"所谓无被害人犯罪是指违反宗教或者道德，出于人的本性或者基于行为人的自愿而实施的，没有对刑法所保护的法益产生侵害或者威胁的行为"。[14]第四、五两概念与前述几种观点大致相同，仅是从无被害人犯罪的某些特点进行归纳而成。
通过上述观点可以看出，国内外刑法学界对无被害人犯罪的概念尚未有统一而准确的界定，已有的观点也是从刑法学、犯罪学等角度进行论述的。如我国台湾地区学者许福生认为，从刑法的角度而言，无被害人犯罪是指"犯罪行为不会造成法益侵害或者法益危险；换言之，乃指无明显法益保护的犯罪"；而至于从犯罪学观点而言，无被害人犯罪，乃指"因当事人相互间的合意，纵使是属于偏差行为，当事人均不会对此等行为，向执法机关投诉"。但也有研究者认为，"无被害人犯罪本身就是一个犯罪学中的概念，若从刑法学角度对其界定，欠妥。"[15]一般认为，"犯罪学上的犯罪概念，是一种实质意义（或社会意义）上的犯罪概念，其外延宽泛，大于刑法中犯罪概念的外延，除了刑法规定的犯罪外，还应当包括违法行为和不良的反社会行为。"[16]也就是说，犯罪学研究的领域在外延上要大于刑法学研究的领域，犯罪学所研究的是犯罪行为的全过程，而刑法学研究的主要是刑法规定的内容，它主要考虑法律上对某些行为是如何规定和评价的。刑法学中的犯罪概念正如我国学者曲新久所述："简单地讲，犯罪是违反刑法规范、危害社会、依法通过刑事诉讼程序确认和惩罚的行为。具体地讲，犯罪是指违反刑事义务、侵害合法权益、应受刑罚处罚并通过刑事诉讼程序加以确定的行为。"[17]上述观点都是学界从不同的角度表述其对无被害人犯罪的理解。
2.本文对无被害人犯罪概念的界定
笔者认为，在界定无被害人犯罪的概念时，应当充分认识到提出"无被害人犯罪"概念时的历史文化背景，以及对其犯罪本质的界定，这样才能正确理解无被害人犯罪的涵义。
首先，"无被害人犯罪"是相对于"有被害人犯罪"而言的，而所谓被害人是指人身权利、财产权利或其他合法权益受到犯罪行为直接侵害的人。无被害人犯罪这一概念的提出和风靡，就是在西方国家非犯罪化、非刑罚化运动浪潮的推动下兴起的，美国学者舒尔在提出"无被害人犯罪"这一概念时，就认为"卖淫、赌博、吸毒等行为没有直接的个人被害人，尽管从犯罪学意义上来说，根本就不存在无‘被害人的犯罪，卖淫、赌博等明显对社会的伦理道德、善良风俗、社会秩序造成了侵害"，但是我们从无被害人犯罪概念产生的历史文化背景来看，它有其特定的含义，它的初衷是除了行为人自身以外，只要行为人是自愿的，没有直接侵害他人的人身和财产权益就可以认为是没有真正意义上的被害人。况且，无被害人犯罪中的"被害人"在本人的主观意识中自始自终都不认为自己是被害人。其次，就无被害人犯罪的本质而言，就在于其没有对刑法所保护的法益造成侵害或者威胁，其主要是违反了伦理道德秩序。反对无被害人犯罪的人认为，无被害人犯罪侵犯了宗教和道德秩序，这也是法益。因为"刑法基本精神源自伦理。刑法是通过惩罚最为严重的恶性--犯罪--来确保其他法律有效的法律。刑法的特性则决定了它是最具伦理性的法律，合乎伦理要求是刑法取得良好守法效益和司法效益的基本保障。"[18]他们认为刑法的任务就是保护伦理秩序。笔者认为，法律本身并不是维护正常、良好社会秩序的唯一手段，尽管刑法本身具有伦理性，但并不意味着刑法本身要泛道德化。众所周知，道德规范在调整范围方面远远超过法律，将法律和道德完全分开或者将两者完全等同的做法，都是偏激的。只要行为未侵犯刑法所保护的"必须生活利益"的话，刑法就不应干预，因为人作为社会的一员，做出一定的行为不管其自身愿不愿意，都会直接或间接地对社会生活利益产生一定的影响，即人的行为不可避免地对社会产生影响，但法律特别是刑法要有一定宽容度，不能过多地干涉。正所谓"对于这些涉及个人道德的生活作风方面的行为，社会和法律一定要持一种宽容的态度，尤其我们刑法不能过多地进行干预。"[19]
此外，有人认为无被害人犯罪具有社会危害性，而"犯罪就是具有社会危害性的行为"，但"什么东西具有社会危害性"？"社会危害性本身是什么"？"我们只有首先搞清楚社会危害性本身是指什么，才有可能恰如其分地将其归属于某种东西（犯罪或其他事物）。"[20]"令人吃惊的是，很少有法哲学家对行为被判定为犯罪以前所必须具备的条件提出过详细见解。评论家们对这一问题要么避而不谈，要么用陈词滥调来敷衍搪塞，或者不得不承认问题难以回答。由于解决这一问题没有可行性的理论，因此，刑法实践便步履艰难"。[21]可见，刑法学界对安乐死、同性恋等无被害人犯罪领域的一些问题是否具有社会危害性、是否应该予以刑事处罚没有一个明确的、具体的判断标准，这些原因使无被害人犯罪归罪与否变成了仁者见仁智者见智的问题了。
基于以上分析，笔者认为，所谓无被害人犯罪是指虽违反宗教和伦理道德，但行为人基于自愿实施和接受的，未直接侵害其他个体所必须之生活利益的行为。"必须生活利益"是指其他部门法不能完全、有效地予以保护，只有通过刑法才能保护的最基本社会之生活利益。而需要用刑法保护的法益"乃是指国家以刑法加以保护之‘社会之生活利益。易言之，法益即是国家与社会所公认应以国家强制力加以保护之社会共同生活上不可或缺之生活利益与生活秩序之基本价值。"[22]那么，相对而言，无被害人犯罪不是公认应以国家强制力加以保护的利益就应该交由其他规范来调整，如道德规范。尽管笔者对无被害人犯罪的概念作了归纳，但是本文的概念也不准确，笔者只是为了研究和行文的便宜，毕竟对一个法律问题进行概念界定是解决其所必不可少的前提。其实，无被害人犯罪的概念内涵和外延非常广泛，很难准确地界定，毕竟任何犯罪都是相对的，即犯罪具有相对性，而"犯罪的相对性观念，是指犯罪之认定，并没有一个绝对恒定的标准，而是一种社会定义的结果，这种社会定义是由社会内部的力量对比决定的"。[23]
（二）无被害人犯罪的特征
学界一般认为，无被害人犯罪主要有以下几种："（1）性犯罪，包括通奸、同性恋、卖淫、婚前性行为、情色文学等；（2）赌博；（3）吸食毒品；（4）安乐死；（5）自杀；（6）堕胎或避孕；（7）流浪；（8）公开酗酒；（9）高利贷。"[24]令笔者关注的是我国刑法中规定的聚众淫乱罪，即"聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制"。对聚众淫乱行为一般分为公开的聚众淫乱和秘密的聚众淫乱，几乎没有争议。一般人认为，成年人之间秘密地聚众淫乱，并不会侵犯其他人的正常生活秩序，尽管该行为确实与当前社会的主流性道德观念不符，但这也仅限于个人道德范畴，因此，学界一般认为聚众淫乱是典型的无被害人犯罪。张明楷教授提出，"破坏风俗的犯罪，是破坏性生活、经济生活、宗教生活中的社会风俗、习惯的犯罪。本章的犯罪，基本上是无被害人的犯罪，从立法论上而言，应否对这些犯罪实行非犯罪化，是值得讨论的问题。从解释论上来说，如何合理地确定处罚范围，是非常重要的问题。"[25]通过上述分析，我们看到"无被害人犯罪"这类犯罪现象与其他的犯罪类型比较而言，有以下主要特征：
1.无被害人犯罪控制成本巨大
由于无被害人犯罪往往是一些违反社会风俗的反伦理行为，其渗透到了人们生活的各个层面，加之，一些典型的无被害人犯罪还包含着人性的弱点，比如赌博、卖淫嫖娼行为，世界大多数国家都认为赌博行为具有社会危害性，但是基于各种原因的考虑，采用了不同的刑事立法态度，我国刑法中明确地规定了赌博罪。严格来说，赌博并不是一种犯罪行为，它乃是古今有之的事物，何况，"人是趋乐避苦的动物，同时也是喜欢冒险的动物。人们总是希望好运气能够伴随左右，幻想能够在一夜之间暴富，这是正常人的正常观念，赌博恰恰针对人性中这一弱点满足了人们冒险暴富的欲望，所以赌博并不是某种社会特有的现象。"[26]我国改革开放后，政府发展彩票事业，可以说也是对客观现实的妥协。因此，出于对人性弱点的尊重，社会也不应当对赌博行为过分的责难，对聚众淫乱也应如此。从这一点可以看出，无被害人犯罪的犯罪人数相比较其他类型的犯罪而言人数可谓众多，任何人都有犯这些罪的可能。
尽管如此，政府从整个社会的善良风俗考虑，也试图对这类犯罪进行控制。但是，由于这类犯罪中的许多人都认为其根本没有任何的违法行为，政府非要通过公权力来干涉他们的自由，他们反倒认为应受谴责的不应该是他们而应该是社会或者立法者。所以，司法机关要想介入这类犯罪中，就缺乏了从受害人处获得相关有利证据的机会，且司法机关也要考虑社会大众对此类犯罪是怎样一个态度，舆论是怎么一个反应。因为"当社会使盗贼或卖淫者声名狼藉时，这比惩罚他们还厉害"。[27]这从东莞厚街职业技术学校的17岁女生以"聚众淫乱罪"被起诉一案可以略见一斑，因为许多市民和网友都认为，该女生并未犯罪。李银河也认为"聚众淫乱罪已经过时，按照理想的社会环境来说，不应该对她做出惩罚"。薛火根(南京某大学副教授马尧海"聚众淫乱罪"一审辩护律师)认为，谁把视频放上网才是关键，厚街技校事件与南京某大学副教授案件有着本质上的区别，"主要是公开不公开的问题"。"由于网络是公共平台，在网络上传播后已经影响到了社会公共秩序，就符合聚众淫乱罪的构成要件。如果厚街技校事件没有上网，把事件定性为聚众淫乱有些失当"。张赞宁(东南大学法学院教授)认为，"私人生活方式不属聚众淫乱。自愿与他人发生性关系是道德问题，其行为只是她个人的私人生活方式，不属于聚众淫乱罪的范畴，不应当进行刑事处罚"。他说，"现在大多数国家都没有这个罪名，我国刑法应当和大趋势接轨，公民的私生活应该得到足够的保护"。就该案例记者随机采访了当地的市民，有人就坚持认为17岁女生李洁无罪。"他们还是孩子，在自愿的情况下发生这种事情，又没有对社会造成什么危害，他们有什么罪？"有罪的应该是传播视频的人。从该事件来看，社会舆论并不认为东莞厚街职业技术学校的17岁女生已构成聚众淫乱罪，说明随着我国市场经济和各种价值观念的发展，人们对性自由领域已经持比较宽容的态度了，这对于司法机关控制该类犯罪而言肯定是难度巨大，且效果未必就好。此外，司法机关要对此类犯罪行为予以惩处的话，不得不投入大量的人力、物力，这从经济学的角度来看，明显是得不偿失的，反而是减弱了惩罚其他社会危害性更大的犯罪的力度，有可能使更多值得刑法保护的良好社会秩序受到折损。可见，无被害人犯罪的犯罪人数众多，国家司法机关很难完全遏制，况且，国家控制起来浪费的成本巨大，效果也不明显。
2.无被害人犯罪社会危害性较小
"一般而言，所谓的犯罪人是具体实施侵害行为的人，而被害人是相对于犯罪人而言的。没有犯罪人就没有被害人，犯罪人与被害人是互为存在的前提。"[28]但是，从无被害人犯罪产生的背景来看，当事人双方从事一定的行为，如卖淫、吸毒等行为，是为了获得自己想要得到的利益，尽管这些利益是为社会伦理道德所禁止的行为，具有一定的反社会性，特别是表现为该行为不能够为社会的主流道德和价值观念所接受，但他们主观上不具有加害或者受害意识，且双方都是自愿的，并没有他人强制其从事其不想从事的活动，因此，无被害人犯罪中不存在传统意义上的"被害人"。正因为此，才使无被害人犯罪更有其研究的理论和现实意义。此外，该行为相比于对他人人身或者财产的犯罪行为而言，社会危害性明显较小。足见，就无被害人犯罪中的当事人而言，行为人都是其自愿的，不存在传统意义上的被害人，对社会造成的危害性非常小，只是具有一定的反社会性而已。
3.无被害人犯罪界定困难
从各国的刑法规定来看，诸如杀人、抢劫、强奸、盗窃等都被刑事立法规定为犯罪，各国只是在惩罚的幅度上有差异。然而，对无被害人犯罪来说，各国的规定就相差很大，有的国家将某些行为规定为犯罪，比如赌博罪，关于赌博是否构成犯罪，有的国家认为，赌博是非法行为，应予刑罚处罚，如德国、西班牙等；有的国家认为，赌博是合法行为，不构成犯罪，如英国；而有的国家则认为，根据赌博的情节，一般情节不构成犯罪，严重情节的才构成犯罪。但赌博行为有非犯罪化的趋势，到20世纪中后期，一些国家纷纷修改法律，宣布赌博合法化或者非犯罪化。现在，在相当多的西方人观念中，赌博已被排除在非道德和不良行为之外了。可见，无被害人犯罪的范围是伴随着一个国家的社会、经济、文化、价值观念等因素变化而变化的，也就是说，社会发展到一定的程度，人们的价值观念可以接受一个事物后，刑罚就会处于无效果状态或者通过刑罚所得到的效益要小于其所产生的消极作用，此时，运用其他社会的或者民事、行政制裁的手段更好的情况下，它就有可能被排除出犯罪圈。所以，无被害人犯罪的外延和界限很难确定。
既然无被害人犯罪的外延很广泛，那能不能包含诸如杀人这样的行为呢？在本文的开题阶段，导师们就曾提出，无被害人犯罪因为违反伦理道德而被有些学者提出应该非犯罪化，那么，杀人算不算违反伦理道德，为什么不予以除罪化或者非犯罪化呢？笔者认为，该问题确实反映了一定的问题。结合无被害人犯罪的特征来说，两者的区别在于：首先，从有没有"被害人"的角度来看。一般认为，无被害人犯罪不存在传统意义上的被害人，双方都是自愿的，并没有他人强制其从事其不想从事的行为；而就杀人而言，被杀的一方肯定不可能愿意被杀害，因此，在杀人中肯定存在一方是被迫的情况，即不自愿，那么，这就肯定存在传统意义上的"被害人"。其次，从犯罪的主观方面来看，无被害人犯罪主观上并无侵害或威胁他人合法权益的故意和过失，且各个参与者都是在意志自由的情况下自愿参与的；而就杀人而言，行为人在实施杀人行为时，其主观心理状态是有违法性认识的，其意志也是自由的，恩格斯指出："如果不谈谈所谓自由意志、人的责任、必然和自由的关系问题，就不能很好地讨论道德和法的问题。"[29]而且，其对导致他人死亡的危害结果也是具有期待可能性的。再次，从客观危害结果来看，无被害人犯罪除了违反了伦理道德外，并未造成其他的社会危害结果，且参与者并不认为自己的权益受到了侵害；而就杀人而言，行为人实施了杀人的行为（刑法上的行为），且行为客体为他人的身体（刑法重点保护的法益），导致了他人死亡或受伤的结果（犯罪结果），该杀人行为具有严重的客观危害性。最后，从犯罪的本质来看，无被害人犯罪侵犯的主要是社会伦理道德，那么是否上升到了刑罚制裁还不确定，正如大塚仁所言："在现代社会条件下，人们也越来越清楚地认识到，不是所有受到社会伦理谴责的行为都可以规定为犯罪。被规定为犯罪的应该是违反社会伦理规范的行为中有必要通过刑罚制裁来强制国民遵守的上升为刑法规范的社会伦理规范的那一部分行为"。[30]可见，并不是所有的违反社会伦理的行为都是犯罪；然而，就杀人而言，其侵犯了他人的生命，行为人的主观恶性和结果的客观危害性全部具备，其社会危害性非常严重，符合刑事违法性的实质要素，而"刑事违法性是犯罪的法律特征，是刑法对具有社会危害性的犯罪行为的否定评价"。[31]从上面几点比较分析就可以得出：杀人的行为不仅违反了伦理道德，从其主观恶性和客观危害性来看，必须用最严厉的手段即刑罚的手段予以惩处，而不能予以非犯罪化；而无被害人犯罪与之相比，各方面都有非犯罪化的可能。这足见无被害人犯罪与传统意义上的杀人等严重犯罪还是有一定区别的。
二、国内外无被害人犯罪刑事立法比较分析
自无被害人犯罪提出以来，各国都不断地对其进行理论和实践方面的研究，随着各种观念和理论的变迁，使得西方国家无被害人犯罪的立法与司法都发生了巨大的变化，一些西方国家已经或正在将无被害人犯罪"非犯罪化"。在此影响下，我国各界也开始重新认识刑罚的作用和局限性。显然，刑法的进步和完善，就是在"犯罪化"和"非犯罪化"相互作用下实现的。对此，我们也不能妄加评价各国刑事立法的优劣，只能站在不同的立场上予以比较分析。
（一）国外无被害人犯罪的刑事立法
1.国外无被害人犯罪的刑事立法概述
关于无被害人犯罪，西方国家采取了比较宽松的刑事政策，甚至将其予以非犯罪化处理，这也是无被害人犯罪的一大趋势。英国下议院于1957年通过的同性恋及卖淫委员会的沃尔芬登报告，揭开了英国对无被害人犯罪非犯罪化的开始。这个报告明确了刑法干预个人行为的范围和界限，主张对有关道德犯罪及无被害人犯罪应予以非犯罪化处理。在此基础上，英国进一步在刑事立法方面进行实践。1967年英国通过了《性犯罪法》，该法明确了21岁以上的男子之间私下自愿发生的同性恋行为并不触犯刑法。紧接着又通过的《堕胎罪法》，该法规定，"如果妊娠是由一个已经注册的开业医生予以终止，并由专业的开业医生提出意见，则不构成堕胎罪"。除了英国外，其他国家也以各种形式进行非犯罪化的实践。如美国于1962年颁布了模范刑法典草案，从刑法的非道德化观念出发，"主张将同性恋、卖淫、通奸等行为非犯罪化或使用其他的社会控制手段进行规范"。特别是荷兰，该国"不仅积极推动卖淫、同性恋、吸毒等行为的非犯罪化，还通过立法把安乐死非犯罪化，成为世界上第一个承认安乐死合法化的国家"。其他国家如法国、瑞典、丹麦、日本等国家都对刑法中规定的无被害人犯罪问题进行了重新审视，尽管有些国家的刑法典中仍然存在将部分无被害人犯罪纳入刑罚处罚的范围，但是，"非犯罪化"已无可争议地成为西方国家无被害人犯罪刑事立法的主流。
2.国外刑事法律中典型的无被害人犯罪
（1）卖淫
一般认为，卖淫是一种丑恶的社会现象，各国法律之前大都对此行为进行法律规制，但是所取得的社会效果和法律效果都不理想，因此，一些国家对打击卖淫的态度也有所改变，呈现出多元化的趋势。归纳来看，各国的刑法规定大致有以下方式：
一是全面取缔主义。即将卖淫规定为犯罪，如"美国刑法规定了卖淫罪，妓女、妓院老板和介绍卖淫（拉皮条）都有罪，嫖宿妓女也是犯罪（处罚常常比妓女轻一等）"。[32]英国将主动拉客、组织卖淫、压榨与剥削妓女等卖淫行为犯罪化。日本也采用此方式，制定了《卖淫防止法》，但该法并不是单纯处罚卖淫者，而是把卖淫助长行为人作为重点处罚的对象。因为"卖淫行为实质的违法性在于违反性道德，危害社会的善良风俗，而且是在成年人双方同意的条件下进行的，所以没有像一般犯罪那样固定的社会危害性。对于与卖淫行为相关的卖淫助长等一系列行为作为犯罪行为科以刑罚的刑事规制，对防止卖淫行为的扩大与公开不仅是正当的，而且也是合理的。"[33]
二是管制主义。即由政府将特定的区域划定为"红灯区"，妓女可以在该区域内从业，政府对在该区执业的妓女依法进行登记，并要求妓女们定期接受身体检查，以期严格、有效地对卖淫业进行监督和管理，防止和限制卖淫对社会传统观念的负面影响扩大化。采取这种措施的尤以美国的某些州比较典型。
三是合法化主义。即将自愿的卖淫行为合法化，政府通过各种行政管理，将卖淫的危害降到最低，荷兰就是如此。荷兰将刑法重点放在打击贩卖妇女、强迫卖淫等犯罪行为上，立法强调保护妓女的各种人权。
从上述国家关于卖淫的刑事法律规定可以看出，卖淫作为一个古今有之的现象，其本身的社会危害性并不大，"因此，随着文化道德主义的衰退，卖淫自身也被合法化了。但是，以卖淫为目的的拉客、宣传，则被当作危害公共利益的行为加以处罚。"[34]而有些国家之所以将卖淫规定为犯罪，主要是基于维护社会公序良俗的考虑，从刑事立法的角度考虑，将卖淫行为部分合法化有其合理性和可能性。
（2）赌博
西方国家自20世纪中后期以来，不断地修改相关刑事法律规定，将赌博行为合法化，在西方人的意识中，赌博是人性的弱点，从尊重的角度出发，主张将赌博排除出不良行为的领域。他们认为，个人单独的赌博行为其社会危害性并不大，刑法之所以设立赌博罪主要是为了防止由于赌博行为而引起的其他社会问题，如盗窃、抢劫等犯罪行为。因此，一般认为，"至少将单纯的赌博罪非犯罪化的见解是妥当的，但对开设赌博场所及职业赌博应予以制止。"[35]因此，他们主张将重点打击对象放在开设赌博场所及职业赌博行为上。如德国刑法典规定，"未经官方许可而公开开设、经营赌场或准备赌博工具的；经常赌博的社团或非公开的社会聚会；为公开赌博做宣传的，构成非法开设赌场罪"。英国也颁布的赌博法修正案，宣布公民可以适当地、有节制地参加赌博。可见，国外对赌博行为已经持比较宽容的态度了。
（3）吸毒
近现代以来，吸毒问题仍然是每个国家面临的一大难题，他们对之采用了不同的法律控制措施，有的国家将吸毒行为规定为犯罪，如德国、法国等。而荷兰对吸毒则采取了相对开放的政策，他们认为，"与其徒劳无益地投入巨大的司法资源绝对禁止、全面查封毒品，而又无法完全禁绝，不如在对毒品进行科学分类的过程中，实行有效地行政监管，对性质差异的吸毒行为采取不同的刑事法律规定，对危害相对较小的毒品，减轻刑罚的处罚力度，如对吸毒行为过分犯罪化只会使问题变的更严重。"
从上述典型的无被害人犯罪的刑事立法规定来看，国外对之采取的刑事法律规定基本上都是越来越务实，他们充分考虑到人性的弱点和社会的容忍能力，逐渐采取轻刑化或非犯罪化的途径进行治理。
（二）我国无被害人犯罪刑事立法的现状
1.我国无被害人犯罪刑事立法概述
我国现行刑法对无被害人犯罪的规定与国外不同，我国基本上还是做到了刑法的谦抑性。在国外被规定为犯罪的行为，诸如吸毒罪、卖淫罪、堕胎罪等，在我国都没有将其规定为犯罪，主要是运用行政的手段进行惩戒。例如：我国《治安管理处罚法》第六十六条规定，卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。第七十二条规定，向他人提供毒品的、吸食、注射毒品的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。正因为此，有学者认为，中国根本就不存在所谓的"无被害人犯罪"，因为国外研究的所谓无被害人犯罪在我国根本就未纳入到刑法调控范围，因此，也就不存在所谓的"非犯罪化"问题。尽管如此，一般认为，我国刑法中规定的聚众淫乱罪、赌博罪属于无被害人犯罪的范畴。"客观地说，将聚众淫乱罪视为我国刑法中的无被害人犯罪而引起的争议可能是最小的。"[36]因此，也有不少学者提出对此予以非犯罪化处理的设想。
2.我国刑事法律中典型的无被害人犯罪
（1）聚众淫乱罪
我国《刑法》第三百零一条规定："聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚"。该罪是从1979年《刑法》规定的流氓罪分解出来的，立法机关正是考虑到流氓罪包含的犯罪形式太多，在司法实践中很难确定其界限，故予以分解。而聚众淫乱是指三人以上进行淫乱活动或者多次参加三人以上淫乱活动的行为。一般认为，行为人基于人性的需要而自愿实施的，并未侵犯到他人的任何权益，即无法益侵害，法律特别是刑法不应该干预，而性行为的规范是在道德范畴内的事情，用法律制裁代替道德谴责，则有些越俎代庖了。因此，有些学者就据此认为，聚众淫乱罪有非犯罪化的必要性和可行性。
（2）赌博罪
我国《刑法》第三百零三条规定："以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金"。而后，刑法又增设了开设赌场罪。这表明我国对赌博行为非常重视，而关于赌博罪侵犯的客体是什么？其到底侵犯了什么法益？学界并未取得一致意见，一般认为，赌博罪侵犯的客体是社会主义社会的善良风俗，其有导致"二次犯罪"的危险，即有导致不特定人的人身、财产损失的危险。在有些研究者看来，赌博行为的实质并非是一种罪行，其应属于社会道德调整的范围，不应当用刑法来调整。
目前，我国采用的是"宽严相济"的刑事政策，"这个政策就是当代我国刑法领域应提倡的非犯罪化、轻刑化、非监禁化实现的途径。"[37]也就是说，"非犯罪化"和我国"宽严相济"的刑事政策在内涵上是有交叉关系的，对那些轻微犯罪行为，就应当适当的"宽"，针对比较严重的犯罪行为就应当适当的"严"，但是什么时候"宽"，什么时候"严"，应以刑法的人权保障为基础，这样将一些没有必要使用刑罚处罚的行为轻刑化或者非犯罪化，也有利于节约国家有限的司法资源，将有限的司法资源用于打击严重的犯罪行为才是明智之举。
从上述分析可以看出，我国的刑事法律并不是绝对排斥无被害人犯罪的"非犯罪化"问题的，因此，只要是对我国的法治建设有利的，都有其研究意义和实践价值。
（三）对国内外无被害人犯罪刑事立法差异的比较分析
1.国内外无被害人犯罪刑事立法差异比较
对一些典型的无被害人犯罪，诸如赌博、卖淫、吸毒等行为，我国在刑事立法方面和国外有着较大的差异。对卖淫和吸毒行为而言，我国并未规定为犯罪，而是运用行政的手段进行管制，而国外则把该行为定性为"无被害人犯罪"，作法大致呈从"犯罪化"向"非犯罪化"过渡、发展的趋势。关于赌博行为，我国刑法将之认定为犯罪，但国外从税收和经济利益的角度考虑，逐渐放开对赌博行为的法律限制，只是加强了对开设赌博场所的官方许可、确认和行政监管程序。对聚众淫乱来说，国外刑法没有规定该罪名，我国则是从社会善良风俗的角度考虑将其规定为犯罪，而到底应否将其纳入"犯罪圈"，对此学界争议较大，可谓是仁者见仁。
可见，国内外对无被害人犯罪问题所采取的刑事立法规定存在差异，国外从限制国家刑罚权、保障自由和人权的角度出发，充分考虑到司法实践的效用问题，逐渐的对一些"无被害人犯罪"行为予以非犯罪化或者轻形化。而我国刑法中也包含着一些明显的泛道德化的罪名，如聚众淫乱罪，对之有予以非犯罪化处理的可能性和必要性。
2.对立法差异的理论分析
就"无被害人犯罪"问题，国外对之大都主张"非犯罪化"或者轻刑化，而我国对此一直比较谨慎，但是他们都认识到法律的目的在于维持公共秩序和善良风俗，而刑法的目的主要在于保障人权。然而，"长期的重刑主义使人们认识到刑法的局限性，开始反思它的弊端，努力利用其他手段解决社会生活中出现的不良现象。"[38]本文拟从以下角度对国内外无被害人犯罪的刑事立法差异进行比较分析：
（1）宗教信仰与伦理标准
一个国家的犯罪观与该国家一直以来的历史传统和政治经济文化背景息息相关，在古代社会，社会文化水平比较低下，人们之间的交往也相对比较简单，从而人与人之间的关系也相对比较简单，当时即没有制定犯罪与刑罚的能力，也没有制定犯罪与刑罚的必要，所以，"作为人类良知的伦理观念成为维护社会秩序的有效规范，宗教戒律、伦理规范也就成为定罪处罚的根据。"[39]足见，中西方的犯罪观是深受宗教信仰和伦理道德标准影响的，而本文讨论的无被害人犯罪中所涉及的大部分犯罪之所以被规定为犯罪大都是从当时的观念传承下来的一种传统思维。
然而，"西方国家的犯罪观中不仅包含着道德评价因素，更为重要的是，西方的犯罪概念深受宗教的浸润，基督教的原罪思想对犯罪概念具有深刻影响，因此，西方文化被成为罪感文化。"[40]对于中国而言，则是以祖先崇拜为主，几千年的中国历史都未形成统一的宗教意识，所以，相比较西方国家来说，宗教因素对我国的影响相对较小。中国的伦理道德规范主要来自于封建社会的礼教和纲常，表现为君权、父权和夫权，如在封建社会乱伦就是因为违背了封建礼教而被规定为犯罪的。西方的伦理道德规范则主要源自宗教信条，如西方国家法律中之所以否定通奸就是因为该行为触犯了宗教禁忌。但是，随着社会的进步，人们的接受能力和认知能力不断提高，一些犯罪逐渐地被作为历史文化积淀而永载史册，只是中西方刑法对之保留的情况不同而已。比如：通奸、堕胎、乱伦等犯罪，已经未被我国刑法规定为犯罪了，但西方国家只是到了近现代才逐渐予以取消。在这里，我们对一国的历史发展轨迹就不作评价了，主要思考的是西方国家首先提出的非犯罪化问题对我国的刑事立法和司法实践提出的重大的挑战问题，毕竟非犯罪化观念对世界的影响在一定程度上是超越意识形态的。无被害人犯罪所倡导的非犯罪化问题提醒了我们虽然刑法是最具伦理性的法律，但其涉及的却是最低限度的伦理道德，刑法的重要历史使命即刑法的目的关键在于保障人权，正所谓"整个刑事责任基本原则的核心是限制国家当局滥用刑罚。这些原则表达了政府在创造法律时必须尊重公民的基本权利。"[41]可见，不同的宗教信仰与伦理标准对一国的无被害人犯罪刑事立法影响深远。
（2）社会主流价值观念
一国的刑事立法或多或少地会反映该国对一事物的社会价值评判标准，因为"行为事实是一种纯客观的存在，它只有经过一定的价值评判，才能转化为具有犯罪意义的行为、客体、结果及其因果关系。"[42]可见，一些行为到底是不是犯罪，是与一国特定历史时期的社会主流价值观念分不开的。比如赌博罪，德国、意大利等国家就认为赌博是非法行为，英国则认为赌博是合法行为，不构成犯罪，而奥地利则认为一般情节的赌博是违法行为，尚不构成犯罪，严重情节的赌博才构成犯罪。"尽管不同文明体系社会的是非观有所差异，但是，任何一个价值观只有两个方向--是与非。当然，是非观念可能会变化，今是而昨非，但依然还有是与非，只不过是以一种是非观取代了另一种而已。"[43]一般认为，部分价值观的变迁是被动的，它会跟随并反映着一定的社会关系的变迁，是社会发展的集中表现。因此，社会价值观念的变化是潜移默化的，人们自觉不自觉地就接受了一定的观念，在部分价值观的变迁过程中，一部分人会觉得社会风气倒退了，但是这些不同的声音正是社会发展的源动力，反而会推动着社会的不断发展。1986年法国进行了刑法的修改，取消了妨碍公共风化罪、堕胎罪等罪行，法国司法部长在解释相关改革时说："这些古老的罪行是19世纪的象征，目前风俗的进化已使之毫无意义。拿妨碍公共风化罪来说，现在法国的海滩上到处可见到裸体浴场，民众已习之为常、熟视无睹，所以何必要由刑法来操心呢？"[44]可见，一行为的性质会随着不同地区、不同时期社会大众的价值观念的变化而变化。
那么，面对现代社会的国民价值观、道德观不断变迁，立法者将如何来面对呢？笔者认为，立法者应当充分考虑国民价值观念的变化，这些变化到底有没有改变或者影响到他们对一行为的法益侵害观念的判断，若现代社会的主流价值观念更为多元和开放了，能够容忍一些不具有危害公共利益和他人利益的行为的话，国家法律特别是刑法就没有必要加以干预了。也就是说，立法者在将生活中某些严重的危害行为挑选出来作为犯罪处理时，应当考虑社会公众认同度，如不重视这一点，即使制定了法律也很难起到其应有的社会规范和调整作用。正所谓"真正能阻止犯罪的乃是守法的传统，这种传统又根植于一种深切而热烈的信念之中，那就是，法律不只是世俗政策的工具，它也是终极目的和生活意义的一部分。一旦法律被理解为积极的、活生生的人类活动，它就包含了--正好比宗教包含了--人的全部生命，包括了他的梦想，他的激情，他的终极关怀。"[45]美国学者伯尔曼在其所著的《法律与宗教》一书中也提出："法律必须被信仰，否则将形同虚设"。我国"改革开放以来,中国社会价值观的变迁是一种价值观范型的转换,即从以伦理道德及其理想人格为中心的价值观,向以人为本的价值观的转换。"[46]因此，社会主流价值观念对一国刑事立法影响巨大，也正因为这样才导致了国内外对无被害人犯罪制定了不同的刑事法律规定。
（3）政治经济体制
一般认为，政治是经济的集中表现，经济基础决定上层建筑，两者共同作用于一国的法律制度建设。具体而言，政治权力是一种以强制手段支配整个社会行为的最强大的力量，其对一国刑事立法有着重大的影响，而一国的经济制度以及生产力发展水平对该国的相关刑事立法也有着不可忽视的影响。可见，一国对一些行为采用怎样的刑法立场深受该国政治经济体制的制约和影响，无被害人犯罪的刑事立法也深受政治经济体制的影响。
刑法作为最具强制力的法律，其与一国的政治经济关系紧密，而刑法表现于外部的威慑力主要是通过刑罚的方式，但刑罚在对一国社会秩序保护的同时，也隐含着侵害公民自由权利的危险，所以，一般认为，"刑罚如双刃剑，用之得当，则国家和公民各得其利，否则，则各受其害"。西方国家基于其社会统治的需要，对无被害人犯罪采取了比较宽容的刑法立场，他们在惩罚严重社会危害性行为的同时，也不断地重视人的权利和价值的进一步解放。政府在履行了相应的行政管理职能后，更强调国家公权力与国民私权利的平衡，防止公权力过度扩张，尤其对非犯罪化浪潮下的无被害人犯罪问题，西方国家充分认识到了对私人领域的刑罚干预应适度，不能以维护社会公共利益为借口，过度干涉私人的自由领域。可见，西方国家在对待无被害人犯罪问题时，观念的转变紧跟时代和社会发展的步伐，其在进行无被害人犯罪的刑事立法时理性地考虑到了价值平衡的问题。我国现在正处于建设社会主义和谐社会的关键时期，以人为本的价值追求是和谐的精髓，因此，在对待无被害人犯罪的问题上，我国的政治决策也不断地考虑到社会的包容性问题，逐步寻求适合我国目前调整犯罪行为的刑事法律规定。"最好的刑事政策是社会不断根据犯罪的实际状况和自身理性的价值选择，调整对犯罪的容忍度的平衡艺术"，[47]可谓是对国内外刑事法律调整无被害人犯罪问题的最好诠释。
此外，经济体制对一国进行无被害人犯罪的刑事立法影响深远，毕竟经济基础决定上层建筑。这从西方国家对待赌博的态度可以略见一斑，如美国的赌城拉斯维加斯的赌博业不仅带来了当地的经济繁荣，还增加了国家的税收，因此，有人认为，在美国，赌博合法化完全是基于税收和经济利益的考虑。可见，西方国家在制定相关刑事法律时，经济发展和经济利益是不得不考虑的问题。而市场经济条件下，个人作为一个独立的个体，拥有非常大的自主决定权，政府不能因国家权力的需要过多地干涉作为市场主体的个人。因此，西方国家对赌博持比较宽容的态度。我国现在处于社会转型期，即从传统社会向现代社会转变，市场化和法治化是相互伴随的进程，两者都很关键。而市场经济是市场在资源配置中发挥基础性作用的经济，它迫切需要有一个法律在国家治理中发挥基础性作用的法治环境，从而使政府合理地运用公共权力，充分体现经济体制的要求。我国实行市场经济后，社会生产力得到了解放，人们财富不断增多，自由意识也随之不断增强，虽然我国规定的无被害人犯罪并不多，但是赌博也是其中比较典型的实例。既然市场经济有自身的调解能力，没有必要对任何事物都有优先运用刑罚手段调整的先入为主的思维。
我国和西方国家在政治和经济体制方面确实存在差异，但是政治和经济体制的实质内容是相似的，在面对无被害人犯罪的问题上，也应该充分考虑政治和经济因素，即如何划定"犯罪圈"的范围与社会政治经济的发展和变化有着内在的、本质的关联，做到刑法有足够的宽容度，适度干预，该放手让其他社会规范调整的就应该放手，这样反而有利于一国的法治建设和经济发展。
（4）法治环境
一个国家的法治环境对该国的刑事立法以及犯罪控制影响巨大，现在一般提倡刑事政策法治化，即将刑事政策纳入到法治的范围进行调整。刑事政策的法治化，既是刑事政策发展的必然路径，也是我国各项政治法律制度法治化的必经之路。随着罪刑法定原则的深入人心，"法无明文规定者不为罪、法无明文规定不处罚"，并且非依法定程序不得定罪与处罚的观念得到了普遍认同，该原则要求对涉及公民生命、自由及财产等基本权利的刑事立法必须实行罪刑法定，这才是法治国家。它要求对国家介入社会层面的范围加以限制，但法一旦制定出来，其本身是相对静止的，具有安定性，然而法的实践不是静止的，而是运动的，该运动是随着社会的发展不断发展的过程，因此，法治要求在刑事立法之前，充分考察刑事法律的社会基础和法治环境，毕竟法律制定出来是要被普遍服从的。正如亚里士多德所说："法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身又应该是制定得良好的法律。"[48]一项刑事法律要想更好地发挥作用，需要深厚的社会基础和良好的法治环境。因此，我们应树立国家和社会本位的犯罪控制模式，避免过分地强调国家利益而忽视个人利益。就对待无被害人犯罪的刑事立法来说，不能过分地考虑运用国家强制力来予以刑罚制裁，更多地应该考虑运用社会的作用，能够被社会吸收和消化行为，尽量不要动用刑罚处罚。这不仅是一国对待法治的态度问题，也反映了该国的法治环境问题。
除了上述分析以外，我们还必须清楚地看到，我国和西方国家在对待无被害人犯罪问题之所以采取了不同的刑事法律规定，还在于犯罪的分类有差异。现在西方国家的非犯罪化大都针对其法律规定的最轻程度的违警罪，且西方国家非犯罪化的这部分行为在我国绝大部分都未被规定为犯罪而是归入到行政违法的范围进行调整。因此，我们不能盲目地借鉴西方国家非犯罪化的刑事立法举措，将无被害人犯罪直接合法化，但是我们应充分理解"非犯罪化"背后的刑法宽容、社会自律和刑事法治的理念，在运用行政手段对相关无被害人犯罪进行调整和规范时，尽量做到严格执行法律法规，坚持惩罚与教育相结合犯罪控制模式。
目前，人权保障是刑法的主要任务，一个社会对人的尊严和人的价值的尊重可以在一定程度上反映该社会的文明程度。"无被害人犯罪"问题可以说是人权保障的一个重要领域，我们应实事求是地认识到我国的法治环境，在考虑国家和社会利益的同时，也应在犯罪和刑罚方面兼顾犯罪人的各种权利，尽可能地从使犯罪人能够复归社会出发，建立刑罚合理、刑罚人道的刑事法律制度。
三、对我国无被害人犯罪刑事立法的思考
一国就某一犯罪类型进行相关刑事立法时，都会对不同的价值进行调和，这肯定是一个非常艰难的选择过程。我国刑事法律在确立"无被害人犯罪"的基本立场时，不仅应该考虑犯罪控制问题，也应该考虑刑法的宽容性问题，其中，对相关价值基础和法哲学基础的充分考虑成为进行无被害人犯罪刑事立法的重要内容。
本文赞同谨慎地对我国无被害人犯罪进行刑事立法，盲目地照搬西方国家"非犯罪化"的作法，而没有深入考虑我国社会文化背景是不科学的，那样，也势必在一定程度上造成理论和司法实践的混乱。同时，鉴于"无被害人犯罪"所蕴涵的自由观念、刑法谦抑精神，我国应自检刑法在人权保障机能方面存在的不足与缺陷，在借鉴和学习西方国家经验的基础上，理性地确立我国刑事法律对无被害人犯罪的基本立场。
（一）无被害人犯罪的法哲学基础分析
关于无被害人犯罪，我国到底应该采取怎样的刑法立场，不同的学者提出了不同的看法，有的认为应当"非犯罪化"，即除罪化；有的认为应当"犯罪化"，对此，可谓众说云集，有"百花齐放、百家争鸣"之势。鉴于此，笔者认为，在探讨如何对无被害人犯罪进行刑事立法之前，应当分析无被害人犯罪存在及其体现的法哲学基础，这有助于我们清楚地认识到何种刑事立法才真正符合我国的具体国情。
1.刑法的谦抑思想
所谓刑法的谦抑思想，就是对刑法的处罚范围和强度加以限制，只有在必要且合理的最小限度范围内才能动用刑罚。可见，刑法的谦抑思想与刑罚的轻缓化思想关系非常紧密。"刑法的谦抑思想要求严格收缩刑法的干预范围即缩小犯罪圈，可以不作为犯罪处理的违法行为尽量不作为犯罪处理，应当从刑法作为最后手段性、补充性、保障性、第二法的属性出发，进行是否予以实际干预的考量。"[49]
一般认为，刑法的谦抑思想包括刑法的不完整性、刑法的补充性、刑法的宽容性和刑法的经济性。所谓刑法的不完整性，即刑法不可能将所有应予刑罚处罚的行为全部纳入刑法规范的范围，其只能对危害最重要的国家和社会利益的违法行为予以制裁。"在社会治理中，刑罚也越来越不是一种根本的、主要的手段。由于社会治理方法的多元化，一种社会治理技术的发明、规则的形成、制度的建设在一定程度上都能起到取代刑法的作用。"[50]既然刑法不可能面面俱到，那么，就应该慎重介入社会生活的方方面面，对那些不必动用刑法调整的领域，刑法应保持一定的宽容性，对此，可以考虑予以适当的"非犯罪化"。所谓刑法的补充性，又称刑法的最后性即只有通过民事制裁、行政处罚手段调控后都无效的情况下，才需要刑法进行干预，即所谓的最后手段性。它要求必须正确处理刑法与其他部门法的关系，只有当法益受到严重损害或者迫不得已时，才能动用刑法。因为"刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也。"[51]所谓刑法的宽容性，即对于不同的价值观念、生活方式和行为不能动辄就使用刑法予以调整，刑法应确立比较广泛的宽容度。在市场经济条件下，个人的价值观念呈现出多元化态势、个性都比较张扬，对此社会宽容度也应不断增强，刑法更应如此，对该部分行为可以尝试适当的"非犯罪化"。所谓刑法的经济性，即刑法作为一种社会资源，也是有限的，动用它需要相应的物质成本投入，且其用于控制犯罪的作用也是有限的，应当将该部分资源用于惩罚具有严重社会危害性的行为上，坚持从刑法的经济效益和社会效益出发，节省司法资源。
刑法的谦抑思想对"无被害人犯罪"影响很大，许多学者主要基于此思想要求对无被害人犯罪予以非犯罪化处理。他们认为，"无被害人犯罪大部分都是基于人性引发的行为，其虽然不被社会的伦理道德接受，但其并未到了不得不用刑法调整的地步，刑法的干预反而使成本浪费更大，还起不到预想的效果，违背了刑法的谦抑思想"。笔者认为，对任何类型的犯罪行为，我们都不能完全依赖刑罚的方法，尽管刑法在社会管理中起着非常重要的作用，但只要有其他更好的社会治理办法时，就应当考虑启用其他社会治理手段或者多手段相结合，这样才能更好地体现刑法的人权保障目的。
2.法益保护原则
关于犯罪的本质，存在权利侵害说、法益侵害说、义务违反说和折中说。"权利侵害说"认为，犯罪就是侵害他人权利的行为，但是人们不禁要问对宗教的犯罪、对伦理的犯罪到底有没有侵害何种权利？随着理论的发展，"权利侵害说"被"法益侵害说"所代替，该说后也成为通说。"义务违反说"认为，"一行为即使没有侵害个人法益，但违反了对社会共同体所负有的义务、人伦的义务也是犯罪"。"折中说"则基本上是法益侵害与义务违反的综合体。一般认为，在违法性的问题上，主要存在法益侵害说和规范违反说的争论。"法益侵害说"认为，"刑法的目的在于保护法益，犯罪应当被限定为对法益的加害行为（侵害法益或者具有侵害法益危险的行为）；单纯违反伦理秩序的行为，不得以犯罪论处。"[52]也就是说，只要侵犯了刑法保护的法益即构成犯罪，对那些单纯违反伦理秩序的行为应该用刑法以外的规范来调整，他们主张对无被害人犯罪予以非犯罪化；"规范违反说"则认为，刑法规范的实质就是社会伦理规范，且刑法是最具伦理性的法律，其是最低限度的道德伦理规范，只要是行为违反了伦理道德就应受到刑罚处罚，他们认为根本不存在刑法意义上的"无被害人犯罪"。两者的争论焦点就在于社会伦理规范与违法性的关系上：若站在刑法的目的角度来看的话，保护法益是刑法制定和实施的根本动力，之所以用刑法来预防和惩罚犯罪，"主要是因为其侵害或者威胁了在社会中占统治地位的阶级的利益了，而不能简单地认为刑法的根本目的就在于维护社会伦理秩序，但是我们还是必须考虑到伦理、道德等人性基础是从古至今使得社会秩序得以维系的重要因素"，对之不可忽视，足见，刑法也是应该维护一定的伦理秩序。这也就是无被害人犯罪之所以争论的所在，即我国刑事法律如何体现刑法的人权保障目的。
通常认为，一定的社会利益只有上升到法律层面才称之为"法益"，这些利益基本都是社会之"必须生活利益"，即统治阶级会将那些对于维系社会的正常发展必不可少的伦理道德上升为刑法所保护的法益，然而，并非所有的伦理道德都需要刑法加以保护。"如果缺乏社会利益，或者对是否存在社会利益尚有疑问时（如男性间的同性恋行为、兽奸行为），对行为的可罚性便会产生怀疑。"[53]此外，刑法不处罚思想犯，不干涉人的内心想法，更多地规范人作用于外部的法律行为本身，因此，"在现代社会条件下，人们越来越清楚地认识到，不是所有受到社会伦理谴责的行为都可以规定为犯罪。被规定为犯罪的应该是违法社会伦理规范的行为中有必要通过刑罚制裁来强制国民遵守的上升为刑法规范的社会伦理规范的那一部分行为。"[54]据此，有学者根据"法益保护原则"要求对无被害人犯罪考虑非犯罪化。笔者认为，对无被害人犯罪应该在各种价值平衡的立场上下功夫，不能走两个极端："犯罪化"或者"非犯罪化"。
3.自由主义思想
自由主义是当代西方社会的主流思想，也是西方文明的重要智慧成果，它为无被害人犯罪提供了深厚的哲学基础。一般认为，自由是人与生俱来的权利，任何机构、个人都不能对此加以剥夺或干预，正所谓"人们不能强迫一个人去做一件事或者不去做一件事，仅仅因为人们认为这对他会比较好，或者仅仅因为这在别人眼里是明智的、正当的。"[55]只要行为没有侵犯或者威胁到他人的自由，法律就不应该对该行为进行干预。因为人们通过一定的形式将一定的权利让渡于国家，国家在一定条件下制定法律，目的就在于更好地保护人们的自由，刑法作为其他法律的最后保障手段，其保护自由的功能更加突出，若使用不当则会对人们的权利和自由侵犯的更严重。所以，对什么行为动用刑罚必须谨慎，我们在制定刑事法律前，应充分考虑该刑法规定是促进了人的自由还是限制了人的自由，这是需要充分考量的。
自由首先表现为人们对自己行为的自主决定能力，法律应当允许具有完全行为能力的人做他自己想做的事情，只要该行为不对他人造成损害，而关于该行为是否有悖于伦理道德，不是法律特别是刑法更多应该考虑的问题。如果法律对人们的个人道德问题过多地予以节制的话，则明显地侵犯了人们的自由权利，超出了国家的主要职能在于维护社会秩序的宗旨。"刑法的目的是为了保护个人利益和社会利益，要求受到刑罚制裁的行为不仅对个人而且必定对社会具有侵害性是确定不变的原则，刑法干预只能是那些侵害个人利益同时也侵害社会利益的行为。纯粹私人之间的行为或者只侵害私人利益的行为不应当被认定为犯罪。"[56]约翰·密尔在其所著《论自由》一书中也提出："社会对个人行动自由的干涉仅限于行为对他人构成损害因而社会需要自卫，法律对个人自由的考虑应该优先于"‘最大多数人的最大幸福"。足见，自由对一个人的法律意义何其重要。
自由主义思想对西方国家的政治、经济以及人们的日常生活都产生了巨大影响，特别是对无被害人犯罪的刑事立法和刑事司法活动，"非犯罪化"的思潮也是在自由主义思想的影响下才提出的。在无被害人犯罪中，行为人的行为是对自身利益或者经他人同意放弃利益的法律处分，参与的行为人是根据自己的意志自由决定从事或者是不从事一定的行为，该行为并没有侵犯到他人的合法权益。因此，国家就不应当对此行为加以干涉，况且，无被害人犯罪更无国家动用刑罚处罚的必要。尽管"无被害人犯罪"不被社会通行的伦理道德观念所接受，但随着时代的进步、人们价值观念的转变，无被害人犯罪轻刑化甚至非犯罪化会被越来越多的人所接受，因此，对无被害人犯罪应该采取"区别对待"的办法。如对聚众淫乱行为，若是成年人之间秘密进行的行为，国家和社会应该持宽容的态度，不应采取过分严格的刑事立法措施。笔者认为，自由主义观念的贯彻落实，需考察一国的国情。就我国而言，深受千余年封建传统和儒家思想的深刻影响，迄今为止，一般人的思维方式是"当个人利益和国家、集体利益发生冲突时，应该牺牲个人利益来保障国家和集体的利益"。但随着西方自由主义思想在我国大众意识中的不断深化，国家也意识到需要依法治国、建设社会主义法治国家、尊重和保障人权，要真正实现上述目标，就应该在思想上树立"自由主义"的观念，尊重人、重视个人权利的保护。因此，我国是否承认"无被害人犯罪"以及如何界定无被害人犯罪的"犯罪圈"等问题，不仅取决于我国对自由主义的态度，也取决于我国现阶段的具体国情和社会对无被害人犯罪"轻刑化"或者"非犯罪化"的认同度问题。
4.人权保障的理念
人权保障，特别是刑法的人权保障理念，是指刑法通过防止国家刑罚权的滥用，以维护公民自由权利的观念。保障人权是现代法治社会的基本要求。
刑法的人权保障制度要求严格的限制国家权力，即国家权力对于公民权利的介入必须依据现行的法律规定，"无法律授权则为禁止"。刑法的人权保障机能是以罪刑法定原则为基础的，在民主政治的背景下，罪刑法定原则深深地积淀于刑法的规范之中，因为只有刑法才具有限制国家的刑罚权、保障公民人权的机能。"法治营造了罪刑法定原则生存的生态环境，法治意味着公民自由、人民主权，而以罪刑法定原则为根基的刑法则竭力保障着这一自由、主权。"[57]目前，我国提出依法治国、建设社会主义法治国家，目的就在于限制国家刑罚权的扩张以便更好地保障人权，这正是刑法的目的所在。
那么，刑法是否应当介入"无被害人犯罪"呢？绝大部分无被害人犯罪是在参与者自愿合意的情况下所实施的行为，对于这些当事人自愿而为之的行为，只要不危及社会公共利益和他人的合法权益，国家就不宜动用刑罚权，而应考虑运用道德、舆论、习惯等等社会其他规范手段对该行为加以规制，也许这样取得的社会效果更理想。况且，"随着时代的发展，刑法的人道化已经成为历史发展的必然趋势，并且成为国际社会的共识。"[58]而刑法的人道性，在更广泛的意义上还是对公民个人权利和自由的尊重和保障，这与无被害人犯罪"非犯罪化"运动的精神可谓是"心心相印"。但是，我们也应该看到，在一定历史时期，任何事物的发生、发展都有一个度，自由也不例外，因为"自由并不排除所有的约束和限制，相反必要的约束和限制为自由之所不可缺少。"[59]所以尽管部分无被害人犯罪是行为人自主选择的结果，是行为人的自由，但是对其中的一些行为还是应该加以限制，比如公开场合的聚众淫乱行为。正所谓"每个公民都应当有权做一切不违背法律的事情，除了其行为本身可能造成的后果外，不用担心会遇到其他的麻烦。"[60]这也是法律保障人权的体现。总之，社会和个人之间应该保持适当的张力：一方面，社会对个人的一些对社会危害性不大的行为应当给予一定的宽容和忍耐，尽量用理性的、平缓的态度来对待；另一方面，个人欲从事某一些有可能与社会主流价值观念相悖的行为之前，应充分考虑到其对社会所产生的不良影响，尽量将该影响降到无形，只有这样社会与个人之间才能在价值平衡中持续、稳定的向前迈步。这正与我国目前提出的"以人为本"理念不谋而合。
5.司法实践的需要
我们研究"无被害人犯罪"不仅是为了理论探讨其存在与否的意义，也是为了正确认识无被害人犯罪在司法实践中的表现，并为选择相应的刑事法律立场作铺路，指导司法实践处理类似案件。我国司法实务在处理刑事案件时采用的"宽严相济"的刑事政策，就是对严重危害社会治安的犯罪活动要予以严厉打击，做到有力地威慑犯罪行为人，以维护法律的严肃性和公正性，因为"一个没有刑罚存在的社会，其秩序之紊乱，生命、身体、自由与财产受到任意侵犯的危险情况，是我们不难想象的"[61]。与此同时，注重运用民事的、行政的等手段化解相关矛盾，避免引发犯罪，促进社会的和谐稳定发展，即处理好"宽"、与"严"的"度"。从"宽严相济"的刑事政策看无被害人犯罪，该类犯罪一般属于"宽"的范畴，对此，在刑事立法上，应当考虑对其非犯罪化处理或者尽量缩小对其的处罚范围；在司法实务中，应当综合考虑其社会危害性、公众宽容度等问题，予以从轻或者减轻处罚。但是，对无被害人犯罪进行具体刑事立法时应当考虑到国情，在人们认知和认同的范围内，作出相应的抉择。
现在，国内外对相关无被害人犯罪问题的公众道德界定和价值观念都不断地更新，部分公众认同部分无被害人犯罪对社会的危害性很低，他们对该类犯罪的谴责意识不高，这说明该类行为有轻刑化甚至是非犯罪化的可能性和必要性。尤其是现在人们对一些行为的不良影响反应不是那么的强烈了，说明人们对之予以刑事处罚的欲求并不强烈，这在无被害人犯罪领域具有一定的代表性。可见，犯罪不仅仅是一个纯法律的问题，还是一个社会认同度、心理宽容度的问题。
另外，无被害人犯罪大都是在非常隐蔽的时间和空间中发生，其中的参与者也不愿意将之公开或者需求司法救助，这样司法机关对这类犯罪行为的侦查难度就很大，取证难度可想而知，耗费大量的人力、物力取证是刑事司法实践中的常见现象，但是从目前的状况来看，对无被害人犯罪所投入的大量资源起到的法律效果和社会效果并不理想。比如现在社会上色情场所、卖淫行为、吸毒贩毒行为等屡禁不绝，反有"严打"后的反弹之势。根据经济学原理，在一定时空范围内任何资源都是有限的，"在资源稀缺这一现实制约面前，各国不得不转换思路，考虑刑法投入的成本-效益的问题。"[62]对无被害人犯罪问题进行研究的学者们从不同角度对该类犯罪进行分析，他们大都认为，"无被害人犯罪的社会危害性并不严重，它与侵犯生命权、财产权、国家重要的公共利益比较而言，大都属于轻罪的范畴，如果国家将一定的司法资源花在侦查、处理该类犯罪行为的话，必然会导致国家在打击严重犯罪时司法资源不足，这样做可谓是得不偿失"。加之，司法机关为了侦破案件，可能会出现"钓鱼执法"、刑讯逼供等现象，这样必然是走向了另一个极端，即有可能侵犯了更多人的人权。既然是这样，国家还是可以考虑对无被害人犯罪，至少是针对某些无被害人犯罪予以轻刑化或者非犯罪化。也就是说，讨论无被害人犯罪"犯罪圈"的问题，不仅有利于我们更清晰、更深刻地认识无被害人犯罪的问题，对以后确立符合我国国情的"无被害人犯罪"刑事法律的基本立场大有裨益。
（二）我国刑事法律对无被害人犯罪的基本立场
对无被害人犯罪如何进行刑事立法，是各国目前都在不断深入探讨的问题，因为无被害人犯罪作为一个客观存在的现象是各国都无法回避的问题，它影响着一国对这一类犯罪的刑法基本立场，该基本立场将深刻地影响着一国刑事立法和刑事司法的发展轨迹。前文的论述都是在为理性地选择我国无被害人犯罪的刑事法律基本立场作铺垫。
1.无被害人犯罪"犯罪化"与"非犯罪化"之平衡
无被害人犯罪是在西方国家非犯罪化的潮流下孕育而生的，自从非犯罪化运动以来，"犯罪化"和"非犯罪化"的问题就成为世界各国刑法理论与司法实践关注的焦点。我国改革开放以来，社会处于转型过程中，各种利益、价值冲突暗流丛生，此时探讨刑事法律对无被害人犯罪的基本立场问题可谓是为解决其他类似的问题抛砖引玉。
从比较研究的角度来看，西方国家对"无被害人犯罪"的"非犯罪化"处理对我国相关刑事法律基本立场的选择有着许多可供借鉴的地方，但我们必须冷静地面对"非犯罪化"的主流趋势，应当反观我国的具体国情，慎重地选择无被害人犯罪的基本立场。众所周知，任何一项刑事立法的作出都是基于一定的价值追求，都是对一国具体国情的现实反应，都体现着一国刑事政策对犯罪的容忍度。一般认为，自由、安全、秩序都是刑法所追求的价值目标，"刑法对这些价值的追求，意味着刑法的目的从根本上将是要维护现实社会的生存条件，而保护这些价值的结果，则显示出刑法存在的价值。"[63]然而，刑法的不同价值之间经常会发生矛盾和冲突，如何正确地处理该矛盾和冲突就是一国刑事立法需要重点考虑的问题，它关系着刑法预防与控制犯罪的成效问题。马克思主义哲学认为，一切事物都是处于不断发展、变化之中，任何事物都是矛盾的统一体，因此，我们在进行一项刑事立法时，都应该从"求同存异"的基本立场出发，既要承认事物之间的独立性与差异性，又要看到事物之间的共同性与兼容性，只有这样才能做到价值平衡，这正是处理无被害人犯罪"犯罪化"与"非犯罪化"的基础，即寻求"犯罪化"与"非犯罪化"之价值平衡。但是，我们需认识到没有一劳永逸的事情，因为"这种平衡不可能永远维持下去。文明的进步会不断地使法律制度失去平衡；而通过把理性适用于经验之上，这种平衡又会得到恢复"[64]。可见，从刑法的社会保护与人权保障角度来看，刑法是否将某种行为规定为犯罪，规定怎样的刑罚，都是伴随着矛盾与冲突的，刑法如何在价值冲突中作出选择确实非常困难。那么，刑法为了需求各种价值的平衡，就应该尽量做到价值中立，在中立的前提下理性地选择刑事法律的基本立场。"所谓价值中立，是与价值非中立或者价值倾斜向对方的价值定位，是对矛盾着的主体需求以共存为原则所作的共同化的抽象。"[65]因此，立法者只有从价值中立的立场考虑各种社会关系的利益冲突，才能制定出既能限制国家权力滥用，又能保障公民人权的刑事法律。
我国刑事法律对无被害人犯罪的基本立场也应考虑价值中立的观念。本文试从以下角度来探究无被害人犯罪刑事立法中的价值平衡:
（1）刑法与道德的关系问题。从无被害人犯罪的社会危害性来看，尽管有学者主张无被害人犯罪无法益侵害或者法益侵害不明确，应当予以非犯罪化，但是刑法作为最具伦理性的法律，在一定程度上反应了伦理属性的内容，不能说无被害人犯罪侵犯的大都是伦理道德规范就没有法益侵害或者法益侵害不明确，就不应该用刑法加以干预，因为"刑法是调整国家和个人、社会和个人之间的法律，这一关系背后是伦理与个人好恶之间的对抗。这种对抗性质，决定了刑法是最具伦理性的法律。"[66]若某些行为对社会生存条件不可或缺的伦理道德观产生了危害，就有可能构成犯罪，因为刑法本身就是统治者维系基本社会伦理道德观的最后手段。况且，法律与道德的界限作为一个哲学命题争论至今仍未有一个明确的结论，而立法者作为社会的一员，他们始终处于社会伦理规范调整之下，他们不可能摆脱伦理道德对其自身的影响。因此，刑法肯定会在一定程度上反应伦理道德的问题，试图将两者彻底分清楚是非常困难的，也是不明智的。
（2）"犯罪圈"划定中的谦抑与惩罚问题。从刑法的谦抑性对犯罪圈的划定来看，尽管刑法将何种行为规定为犯罪，即纳入"犯罪圈"，有立法者的主观因素在其中，但是该主观因素在客观上也反映着一国的历史文化传统和社会需求。就我国而言，随着时代的发展，人们对一些犯罪行为的态度也会发生变化，如性观念，那么，立法者在制定法律的过程中，肯定会尊重和考虑社会多元价值观的变化，但是尊重和考虑到怎样一个程度，还是离不开长期以来社会既有的伦理道德观。一般认为，刑法只应处罚那些社会无法容忍受的行为，该行为范围应限定在维护公共秩序所必需的最低范围之内，其他行为应该予以非犯罪化，因为"刑法只保护社会态度的外部秩序。在当今社会上，有关于婚姻、家庭及性等价值观具有极大的多样化，因而在此领域中，人们的态度、动机及表现具有极大个别化的性质，导致常常无法正确判断。所以立法者在此非谦抑不可。"[67]但是从我国目前的社会主流价值观来看，将无被害人犯罪予以非犯罪化处理还不现实，就连最早提出无被害人犯罪非犯罪化的西方国家中，还有将赌博、吸毒、卖淫等行为予以犯罪化的实例。此外，我们也不能一味地强调非犯罪化，对于一些行为，如果随着社会的发展、情势的变化，其社会危害性变大，也不排除刑法将其纳入"犯罪圈"的可能。可见，"犯罪化"抑或是"非犯罪化"，关键是看本国的具体国情。
（3）刑法的社会保护和人权保障问题。从刑法的社会保护机能与人权保障机能来看，"非犯罪化是以过度犯罪化为前提的，有些西方国家之前存在过度犯罪化的问题，如对堕胎、酗酒都进行刑法规制"，正因为此他们才提出非犯罪化的问题，他们意识到这样做过分地强调了刑法的社会保护机能，而忽视了刑法的人权保障机能。就我国而言，目前并不存在过度犯罪化的问题，因为我国与西方国家在犯罪分层方面存在差异，外国刑法中将犯罪分为重罪、轻罪、违警罪。"这种分类法不仅盛行于大陆法系国家，而且也为英美法系国家所认可。"[68]两大法系只是在重罪与轻罪的具体分类上有差异而已。与之不同的是，我国将国外作为轻罪、违警罪处罚的行为，大都未纳入刑法的调整范围，更多的是作为行政违法行为或者不道德行为进行处理，可见，西方国家非犯罪化的实质就是违警罪的非犯罪化。如果我国盲目借鉴西方国家非犯罪化的刑事立法措施，就有可能出现将某些违法行为直接合法化的结果，这明显不符合我国的具体国情。因此，我国不能照搬西方国家的"非犯罪化"思想。也就是说，我国刑法在保护社会和保障人权方面应该彼此兼顾，使两种机能在刑法的范围内达到和谐的状态。因为"刑法对这种冲突的解决，仍然必须进行‘中道的权衡，而不应该是厚此薄彼式的选择。"[69]
（4）刑法的自由、安全和秩序价值冲突问题。从刑法所追求的价值目标来看，自由、安全、秩序作为刑法重要的价值目标经常发生冲突，一个致力于实现正义的法律就应该尽力地调和上述价值的冲突问题，尽量将它们置于合适的位阶上。不能因为一国犯罪率比较高就过分地强调刑法的安全、秩序价值，将一些行为纳入"犯罪圈"；也不能过分地强调人的行为自由，而放纵具有社会危害性的行为，应当在保护自由与限制自由之间寻求价值的平衡点，尽量以最小的自由牺牲换取安全和秩序价值的最大化。可见，无被害人犯罪"犯罪化"与"非犯罪化"的平衡正是纠结于社会秩序的保护与个人利益的保障之间的平衡问题，只有尽可能地取得两者的平衡，才能真正地实现刑法保护社会和保障人权的目的。
通过上述对无被害人犯罪"犯罪化"与"非犯罪化"的矛盾与冲突的分析，笔者认为，对无被害人犯罪行为应该采取"一分为二"的刑法基本立场，即对不同的情况区别对待，照顾价值的平衡问题。马克思哲学认为，"事物自身包含着既对立又统一的关系叫做矛盾，矛盾存在于一切事物中，并且贯穿于事物发展过程的始终，矛盾无处不在，矛盾无时不有。"可见，矛盾是普遍存在的，既然矛盾无法避免，那么我们就要善于全面的分析矛盾，坚持两分法，防止片面性。因此，我们也应该全面地看待无被害人犯罪行为，如果将无被害人犯罪行为一概而论纳入"犯罪圈"，有悖于刑法的谦抑性和刑法的人权保障精神，完全混淆了刑法与道德的关系，使一些刑法条款成为"恶法"，难以真正地实施，起不到应有的法律效果和社会效果；如果完全照搬西方国家非犯罪化的观点，则难以适应我国的具体国情，使一些与我国社会主流价值观严重相悖的危害行为无法受到刑罚处罚。因此，在价值冲突的复杂关系下，过分强调"犯罪化"或者"非犯罪化"都是违反矛盾普遍性原理的，那么，立法者在选择我国刑事法律对无被害人犯罪的基本立场时，应该尽可能地兼顾秩序、自由和安全价值，寻求价值平衡，做到刑法对社会生活适度干预，注重对个人自由与权利的保护，这才是我国刑事法律应有的立场。
2.我国无被害人犯罪刑事立法的理性选择
我国目前正处于计划型社会向市场经济社会转型的关键时期，整个社会并不稳定，不仅面临着传统犯罪和深层的社会矛盾产生的一些新型犯罪行为的挑战，如目前强制拆迁所引发的一系列社会问题，还面临着市场经济需求下修改刑法的压力。对于无被害人犯罪刑事立法的问题，应该结合我国的具体国情来考量。首先，宽严相济的刑事政策体现了"一分为二"、"区别对待"的精神。2005年12月罗干同志在全国政法工作会议上曾要求"政法机关要更加注重运用多种手段来化解矛盾纠纷，更加注重贯彻宽严相济的刑事政策，促进社会和谐稳定"，他明确指出"宽严相济"是指"对刑事犯罪区别对待，做到既要有力打击和震慑犯罪，维护法制的严肃性，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果与社会效果的统一"。最高人民法院和最高人民检察院在2006年全国人代会上工作报告中也提出"坚持区别对待，对严重的刑事犯罪坚决严厉打击，做到该严就严；对主观恶性小、犯罪情节轻微的犯罪人贯彻教育、感化、挽救的方针，做到当宽则宽"。上述讲话的精神不仅反映了我国目前刑事政策和刑事司法工作的现状，还表明了何种情况下该"宽"、何种情况下该"严"的精神，并注重刑罚处罚的社会效果与法律效果统一，这对无被害人犯罪行为的刑事立法工作有很大的指导意义。其次，我国刑事司法机关对无被害人犯罪行为处罚的效果不佳，反而易造成司法资源的浪费。比如从我国的司法实践来看，聚众淫乱的案例很少或者说几乎没有，南京某大学副教授马尧海等22人"聚众淫乱案"，就是其中为数较少的案例，据说，该案是20年来第一批因为"聚众淫乱罪"获实刑的人。此外，现在我国贩毒、吸毒、卖淫等行为屡禁不止。这都说明刑法在维护社会稳定中的作用不能被盲目地夸大，我们不能形成对刑法的过分依赖，当然我们也不能忽视刑法的作用，应正确认识"犯罪化"对某些行为预防和控制的重大意义。
通过上述分析，笔者认为，我国刑事立法对无被害人犯罪应采取"一分为二"、"区别对待"的基本立场，既反对盲目照搬西方国家非犯罪化的做法，也反对认为我国无被害人犯罪本来就未纳入"犯罪圈"，不存在犯罪化与非犯罪化问题的说法。我国应将刑法的打击重点放在具有严重社会危害性的犯罪行为上，针对某些秘密场合的违反轻微伦理道德的行为予以非犯罪化或者轻刑化乃明智之举，比如对成人之间秘密进行的聚众淫乱可以考虑予以非犯罪化。只有根据我国的具体国情、社会发展的不同阶段，做到该"宽"的情况"宽"、该"严"的情况"严"，这样才能达到各种价值的平衡，真正实现法律效果与社会效果的统一。
3.我国无被害人犯罪刑事立法的进一步思考--增设被害人承诺作为正当化事由
"正当化事由是指刑法中排除犯罪性的行为，是不构成犯罪的情形，因而是定罪的反面。换言之，正当化事由是否定意义上的定罪"[70]正当化事由在各国刑法理论上的称谓略有不同，大陆法系刑法理论称之为"违法性阻却事由"，前苏联和我国刑法理论称之为"排除社会危害的行为"。就我国刑法规定来看，一般只认可正当防卫和紧急避险两种正当化事由。在大陆法系刑法理论中除了正当防卫和紧急避险以外，一般还包括正当职务和业务行为、被害人承诺的行为、自损行为、安乐死等。一般认为，"被害人承诺，又称被害人的同意，是指法益主体对于他人侵害自己可以支配的权益的行为所表示的允诺"。而"被害人承诺源自罗马法学家乌尔比安‘对意欲者不产生侵害的法律格言，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。后来，这句格言又被概括为‘承诺的行为不违法。"[71]从这个角度来说，引进"被害人承诺"有利于确立我国无被害人犯罪的刑法基本立场。
无被害人犯罪中的部分行为，如聚众淫乱行为、赌博行为等，主张将它们"非犯罪化"的学者们认为，聚众淫乱行为的被害人是其自己，但是当事人并不认为、也不承认自己是被害人，所谓的"被害人"是社会强加给他们的，他们做出上述行为，是其自愿做出的行为，并未侵犯具体的法益；赌博也是如此。一般来说，每个成年人都有权利处分自己的身体和财产，并不能因为上述行为违反了社会善良风俗就将其纳入"犯罪圈"，予以刑事处罚。从中不难看出，一些无被害人犯罪行为是出于人性的原因而做出的，法律也不能完全违背人的本能和本性，一概而论将上述行为规定为犯罪是有失偏颇的，尤其是刑法"在一定范围内承认被害人承诺的有效性，免除被害人承诺的刑事违法性，对刑法的现代化具有积极意义。"[72]笔者同意该说法，对聚众淫乱行为，我们可以根据淫乱的场合来作出不同的刑法规定，对那些成年人在不为外界所知的、秘密的场所实施的聚众淫乱行为，一般来说并未对除当事人以外其他人的生活造成影响，也未对刑法保护的法益造成侵害或者威胁，在此可以承认其为"被害人承诺"，不具有违法性，不予以追究参与人的刑事责任；对那些在公共场所实施的聚众淫乱行为，它实际侵犯了社会的管理秩序和公序良俗，应该予以刑事处罚。李银河对该问题也有过精辟的阐述："公民对自己的身体拥有所有权，他拥有按自己的意愿使用、处置自己身体的权利。如果有人愿意在私人场所穿着衣服打扑克，他有这样做的权利；如果有人愿意在私人场所不穿衣服打扑克，他也有这样做的权利，不管在场的有几个人。国家法律干涉这种私人场所的活动，就好像当事人的身体不归当事人自己所有，而是归国家所有。如果当事人脱去衣服，损害的不是当事人自己的尊严，而是损害了国家的尊严，这种立法思想本身就是错的。"[73]因此，笔者认为，国家在动用刑罚权时，应该考虑各方面的因素，不能过分地偏重于刑法的某一种机能，而应尽量兼顾社会保护与人权保障机能。
综上所述，笔者认为，对无被害人犯罪刑事立法的研究，可以考虑引入"被害人承诺"作为正当化事由，在一定范围内排除部分无被害人犯罪的刑事违法性，这符合刑法的谦抑精神，在对"犯罪圈"的划定上有利于弱化重刑心理，能不用刑罚的地方，尽量动用民事的、行政的、经济的处罚方法，这样反而能起到更好的法律效果和社会效果。
结 语
通过分析，笔者认为我国应该充分借鉴"无被害人犯罪"非犯罪化的积极意义，对我国刑法的相关规定做出适当的修正。至于怎样去修正、修正到什么程度，那是一项重大的系统工程，要想一步到位实现"非犯罪化"，既不现实，也不可能完成，那是需要我国的立法者、理论研究者和普通民众集体智慧才可能实现的。笔者是在当前国内学者已有的一些研究成果的基础上，借鉴西方国家"非犯罪化"具体实践的前提下，提出自己一些不太成熟的关于我国无被害人犯罪刑事立法的思考。尽管国内学者从不同的角度研究无被害人犯罪问题，但是出发点都是希望找寻符合我国国情的、具有中国特色的无被害人犯罪刑事立法举措。也只有无被害人犯罪问题引起立法者、学界的普遍关注和重视，才有可能使该问题在研究领域和深度上不断取得进步，也才能引起使人们真正关注到底什么是"无被害人犯罪"，我们应该选择怎样的刑法基本立场。因为一项立法政策的出台，必须充分考虑到公众的价值观念是什么，对该问题的认同度和容忍度达到了什么程度，否则，即使政策制定出来了，也很难实施，反而被认为是"恶法非法"，很难取得应有的法律效果和社会效果。
就我国而言，刑法理论界也一直在关注和研究"非犯罪化"的相关问题，但真正被公众所熟知或者说被普通百姓所关注，应该就是从南京某大学副教授马尧海等22人"聚众淫乱案"、东莞厚街职业技术学校的17岁女生李洁被以"聚众淫乱罪"起诉一案开始的。法学家和法学教授、性学家、法律工作者、普通的市民和网友，都此问题都展开的激烈的争论，可谓是"全民参与"，到底应不应该定罪处罚，不同的人站在不同的立场提出了不同的意见，但是从中需要我们重视的是民众的意见，即社会主流价值观念对聚众淫乱的容忍度。在记者采访中，一般市民认为17岁女生李洁无罪，他们认为有罪的应该是传播视频的人。笔者在准备写本篇论文时，也与从事不同工作的人交流过聚众淫乱问题，他们大都认为秘密场合发生的聚众淫乱行为，社会民众一般表示理解和宽容，并不认为构成犯罪，而是认为对那些将视频传播到网络上的人更应该受到惩罚，因为他们侵犯了个人隐私。
此外，无被害人犯罪也有着其"非犯罪化"的法哲学基础。刑法的谦抑性要求能够用其他民事的、行政的、经济的手段控制或者用刑法控制未必能取得良好效果的时候，刑法就应该谦抑，遵守刑法的最后手段性和经济性；自由主义思想也要求个人的自由只要未侵犯了他人的权益应该不受法律约束，特别是不受刑法的约束，应该限制国家刑罚权的范围，将国家刑罚权限定在保障社会秩序的最低范围内。但是我们在认识到无被害人犯罪有非犯罪化可能性的前提下，也必须清醒地认识到我国与西方国家在"犯罪分层"上、具体国情上以及社会公众的价值观念方面都有差异，不能盲目地"拿来"，这样既是不负责任的行为，也是无法满足我国构建社会主义和谐社会的要求。因此，笔者提出我国无被害人犯罪的刑法基本立场应该是 "一分为二"刑事立法举措，将刑法的打击重点放在具有严重社会危害性的犯罪行为上，同时，引进"被害人承诺"作为违法性阻却事由，提出对部分无被害人犯罪可以在一定程度上考虑予以"非犯罪化"的思考。综上，笔者认为，只有根据我国的具体国情、社会发展的不同阶段，做到该"宽"的情况"宽"、该"严"的情况"严"，才能达到各种价值的平衡，真正实现法律效果与社会效果的统一。
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* 云南正昱律师事务所
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