论我国罪刑法定原则的司法适用

 

刘 飞*

摘 要：罪刑法定原则是刑法的基本原则，是刑事法制的重要标志。我国现行刑法确立了这一原则，但由于中国传统文化价值观念、立法及司法层面存在的问题影响了该原则的贯彻，导致其在司法适用过程中存在一些问题。本文试从罪刑法定原则的基本涵义及价值取向入手来揭示这一原则在司法实践中存在的问题，并对此提出一些予以完善的意见，以便罪刑法定原则的精神得到真正实现。

关键词：罪刑法定原则；价值取向；立法解释；司法解释；司法裁量权

 

我国刑法第三条规定："法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"第一次以法定化的形式将罪刑法定原则确立为我国刑法的基本原则，该原则体现了刑法对公民个人的自由和权利的保障，防止司法机关滥用刑罚权，避免对法无明文规定的行为予以刑事追究，是我国刑事法律制度的一大进步，符合时代发展的趋势。但是要真正实现罪刑法定确实面临很大的困难，司法人员必须在适用刑法的过程中，准确地把握罪刑法定原则的基本内涵及价值取向，并直面该原则在我国司法适用中存在的问题，不断地在司法实践中予以完善。

一、罪刑法定原则的基本内涵及其价值取向

(一)基本内涵

罪刑法定原则，是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，必须预先由法律加以明文规定，法律没有明文规定为犯罪行为的不得定罪处罚的原则，即"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"。

罪刑法定原则是资产阶级在反对封建专横的斗争中，作为罪刑擅断的对立物而出现的，是资产阶级启蒙思想家从绝对保障人权、实现民主和法制的要求出发而提出来的。这一原则的提出和实行，具有历史进步意义，是反封建的一个重要武器，也是人类所创造的优秀刑法文化成果之一，体现了近代刑法发展的时代特征。我国刑法确立该原则，标志着我国刑事立法的突破性进展，是依法治国的必然要求，是保障人权的重大举措，也是我国立法技术不断提高并走向成熟的里程碑。

罪刑法定原则自诞生至今，经历了两个发展阶段，即绝对罪刑法定原则阶段和相对罪刑法定原则阶段。

绝对罪刑法定原则是资产阶级革命初期的产物，为刑事古典学派所倡导，他们主张实行绝对的罪刑法定，实行绝对的法定刑。"其派生的基本内容是：（1）绝对禁止或排斥类推适用；（2）排斥习惯法的适用；（3）绝对禁止不定期刑，实行确定的法定刑；（4）禁止事后法。"[①]由于现实中没有绝对的事物存在，任何事物都是在相对中生存、发展和变化的，绝对罪刑法定脱离了实际。因此，自19世纪中期以后，资产阶级法学家开始了新的探索和尝试。

"随着时代的发展、社会变迁，刑法学说的进化，绝对罪刑法定的学说在刑事立法和刑事司法中不断得到修正，"[②]逐渐形成了当前为刑事实证学派所倡导的相对罪刑法定，派生出新的内涵，"即：（1）从完全禁止司法裁量到允许有限制的司法裁量；（2）从完全否定类推到允许有限制的类推适用，即在有利于被告的场合容许类推；（3）从完全禁止事后法到采用从旧兼从轻，即在新刑法为轻的情况下刑法具有溯及力；（4）从采用绝对确定的法定刑到采用不定期；（5）排斥习惯法等."[③]

（二）价值取向

罪刑法定原则由绝对向相对的演进，从本质上反映了人们对社会秩序和个人自由、社会保护和人权保障关系认识上的深化。刑事古典学派直面中世纪刑罚权的无节制扩张和恣意擅断滥用的事实，继承古典自然法理的精髓，以个人价值为本位，以人权保障为目标，将社会秩序与个人自由、社会保护和人权保障对立起来，在价值取向上作出了对个人自由和人权保障的偏一性选择，其出发点是为了防止和遏制刑罚权的任意扩张和滥用，但忽略了罪刑法定原则的社会方面的精神。刑事实证学派以及现代的综合学派则主张从犯罪本身及其生活于其中的自然、社会环境方面研究犯罪起因，寻找综合性的最有效的救治措施，"寻求个人自由和社会利益的均衡，人权保障与社会保护的协调，"[④]从而使社会秩序与个人自由、社会保护与人权保障对立统一起来，确立均衡原则。这样相对罪刑法定原则就取代绝对罪刑法定原则成为现代各国刑法所普遍奉刑的基本原则。

相对罪刑法定主张：在现实生活中，个人与社会、自由与秩序、人权保障和社会保护是辩证统一、相辅相成的，而非矛盾的对立面。因此，刑法的人权保障机制和社会保护机制是相互协调的，不可偏执于任何一方，而忽视另一方。为了实现和保持个人自由和社会秩序、人权保障和社会保护的协调，就必须在政府的权力和公民的自由之间划出一条合理的界限，而这条界限便是罪刑法定主义。因为在司法实践中，司法人员容易受各种观念的影响，把罪刑法定原则的核心价值搞混淆，所以在理解罪刑法定的内容和价值时，必须注意两个方面：其一，充分认识到罪刑法定是个人自由与社会秩序、人权保障和社会保护的协调和统一。刑法通过罪刑法定实现限制刑罚权以保障人权，同时也通过罪刑法定来惩治犯罪以保护社会，两者均不可偏废。其二，从本质把握罪刑法定的内容和价值。罪刑法定的确立和实现，需要一定的外部表现形式和立法技术，诸如刑法的明确性等。但是对于罪刑法定的把握，却不能盲目地将行为事实与刑法条文机械对应、生搬硬套，更为重要的应从本质上来考查立法精神，准确理解刑法规范的完整内容和立法主旨，从而正确适用刑法规范，真正实现罪刑法定在保障人权和保护社会两个方面的协调。

二、罪刑法定原则在我国司法适用中存在的问题

罪刑法定原则的价值取向是保障人权和保护社会的协调，虽然我国在这些方面已取得了一些成就，但在立法和司法实践中，罪刑法定原则的精神尚未真正实现。

（一）立法上的漏洞给罪刑法定原则的司法实践设定了一定障碍

罪刑法定原则在立法机理上的基本要求是确定性、合理性和明确性，而我国现行刑法在立法上尤其是立法技术上的不足为罪刑法定原则的司法实践设定了一定障碍。

1、罪名不明确。刑法增加了若干条文，目前分则条文已经达到350条。但如此之多的条款究竟包含了多少种罪行，创制了多少罪名，由于法律本身没有明示，只能由司法机关代替立法机关来加以解释确定。然而，"司法机关不是立法机关，司法权中也当然不能包括立法权并且罪刑法定原则是指罪与刑由立法机关通过特定程序以法律形式加以确定,"[⑤]上述做法显然违背了罪刑法定原则。

2、对法无明文规定但具有严重社会危害性的行为将导致无法律依据制裁。罪刑法定原则强调的是"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"，要求实行罪刑法定以后，立法机关应随时关注社会的变化，并适时制定相关法律条文来弥补法律漏洞。但是在司法实践中却经常遇到法无明文规定的具有严重社会危害性的行为如何处理的问题，给罪刑法定原则的司法实践设定了障碍。例如：我国刑法第121条、第122条分别规定了劫持航空器罪和劫持船只、汽车罪，但是作为现代化交通工具的火车、电车，却没有法律条文加以规定。如果现实中遇到了劫持火车、电车的行为，将导致无法律依据制裁。

3、刑法条文之间有相互矛盾的规定。刑法在犯罪构成要件或在法定刑的规定上，法律条文之间存有相互矛盾的地方，这为罪刑法定原则在司法实践上设定了一定的障碍。例如：刑法第55条规定了对剥夺政治权利的刑期限定，即一般情况下是一年以上五年以下，但58条又同时规定"附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执刑完毕之日或者从假释之日起计算"，这样被判处有期徒刑、拘役又附加剥夺政治权利的犯罪人，其实际剥夺的政治权利的期限均会超过宣告刑的期限，有些还会超过法定刑的期限。即58条暗含的内容否定了55条的基本规定。

（二）司法解释越位，影响罪刑法定原则作用的发挥

罪刑法定原则要求罪与刑必须事先由法律明文规定，但是法律作为具有普遍性特点的行为规范，决定了其不可能等同于具体的操作规则。另一方面，人类语言本身存在模糊性和多意性，借助语言表达的法律自然也会存在不明确的地方，加之刑法条文的抽象性、稳定性与现实生活的千姿百态和不断发展，因此，为了准确适用刑法，就需要对刑法的漏洞进行填补，对不确定的法律概念和规范予以进一步地阐明，最主要的方式就是司法解释。遗憾的是，"目前我国却经常出现司法解释侵入立法领域的情况，即司法机关通过司法解释将一些刑法没有规定为犯罪的行为挂靠在现行刑法中以某一犯罪论处。"[⑥]例如：2001年7月3日最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》规定：对明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的行为，以伪造事业单位印章罪的共犯论处。这里的贩卖显然不同于伪造，况且如果事前没有同谋，即使行为人明知也不符合共同犯罪的主观要件。根据法律规定司法机关的任务是适用法律，即使根据需要进行司法解释，也应当在法律范围内解释，而不应该创制法律。因此，司法机关不能像立法机关那样在法律规定之外创制为现行法律所不能包容的法律规范，否则，有损于罪刑法定原则作用的发挥。

     (三)司法人员在理解罪刑法定原则的内涵和价值时观念上存在偏差

罪刑法定原则的通俗解释是，"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"，这是世界上许多国家的通行做法。我国刑法将这一原则写进了总则，确立了罪刑法定原则的意义不仅在于保障人权，防止司法权滥用，还在于在司法活动中体现民主精神。然而，在我国实行罪刑法定原则时间还不久，类推观念还根深蒂固，人们的观念还没有随着刑法基本原则的改变而彻底转变。在许多人的心目中，刑法更多的是充当国家强制力的工具，很少去感受刑法对国家司法权力的限制作用。尤其是打击犯罪为己任的法官，在遇到法无明文规定但具有严重社会危害性的行为时，就会主动地寻找所谓的法律依据，认为对这些行为不定罪处刑的话，一方面有放纵犯罪分子之嫌，另一方面也难以平民愤。这些都受到了传统观念的影响，违背了罪刑法定原则的内涵和价值。

三、罪刑法定原则在我国司法适用中的完善措施

目前，罪刑法定原则已经为我国刑法所遵循，但在司法实践中还存在诸多不足之处，为了发挥其价值，树立法律的权威性，应该从立法解释、司法解释、司法裁量权以及观念等层面加以努力，让严格意义上的罪刑法定原则在我国的司法实践中发挥其应有的价值。

（一）强化立法解释对罪刑法定原则的实施保障

罪刑法定原则的法典化使其实现了立法化，但不等于实现了其价值。立法机关为使罪刑法定原则在最大限定内发挥其价值，在规定犯罪和刑罚时，尽量作出明确、具体的规定，但必须承认立法漏洞和立法的滞后性是客观存在的。立法漏洞的根源在于：受法律概括性和抽象性的制约和影响，法律规范并没有也不可能对各种犯罪的构成及定罪量刑作出列举，因此，一些内涵并不十分明确的文字，如"其它"、"情节严重"、"情节特别严重"、"数额较大"、"数额特别巨大"等生活用语成了法律专业术语，这显然给立法造成了漏洞。立法滞后性的根源在于：随着市场经济的发展和社会环境的变迁，有限的法律规范不可能涵盖所有的犯罪行为，也不可能预见地规定将出现的犯罪，从而产生立法上的滞后。这是罪刑法定原则实施过程中存在的最大隐患，削弱了罪刑法定原则的法律价值。

"立法的漏洞和立法滞后性给罪刑法定原则带来的隐患，只能通过立法解释的途径加以解决。"[⑦]立法解释是立法机关对法律所进行的解释，是立法机关立法权的延续，它不仅具有最高的权威性，而且可以弥补立法漏洞，改变立法滞后性的局面。但问题在于，我国立法机关在行使立法权制定法律之后，就很少行使立法解释权，使罪刑法定原则所体现的明确化特性大打折扣。因此，我国应大力加强刑事立法解释工作，这不仅是解决法无明文规定的严重危害社会的行为问题的明智选择，也是防止司法解释侵入立法领域的最好途径。只有立法机关合理地行使立法解释权，在一定程度上堵塞法律漏洞，变立法滞后性为可操作性，这样才能保障罪刑法定原则的实施。

（二）正确处理罪刑法定和司法解释的关系

刑法条文具有一定的概括性，而现实生活是千姿百态的，要想使抽象的法条适用于具体的案件，又要保持法律的稳定性，那么司法解释的重要性就不言而喻了。"但从一定程度上讲，罪刑法定和刑法司法解释是矛盾的，因为罪刑法定要求法律条文具有明确性，而明确化的法律条文则无须进刑解释。"[⑧]然而，必须认识到绝对罪刑法定原则被相对罪刑法定原则所取代是历史的必然，而相对罪刑法定原则本身就包含着刑法司法解释存在的必要性和可能性。刑事司法解释是司法实践中正确适用法律的纽带和桥梁，是增强法律灵活性的关键。

尽管承认刑法司法解释存在的价值，但并不意味着它可以不受制约，在司法活动中，它应受制于罪刑法定原则。这主要体现在：一是对司法解释主体的制约。司法解释主体只能是司法机关，而不是其它机关。二是对刑法司法解释范围的制约，即司法解释只能是对定罪和量刑的解释。三是对解释方式的限制。罪刑法定原则之派生原则之一是禁止类推解释。因此，司法解释应在刑法条文字面含义内作出，反映立法者本意，而不能任意解释条文，并且解释不能违背罪刑法定原则。

（三）恰当运用司法自由裁量权

罪刑法定原则要求"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"，但是刑法的绝对明确只是理想化的产物，在司法活动中必须发挥法官的自由裁量权，才能提高法官在司法中的作用与责任，将抽象的法律条文与具体的社会生活相结合，以实现具体的个案正义，保证罪刑法定原则的精神走入现实生活。在赋予法官自由裁量权的同时，需要解决的是：如何保证法官将这样的权力用于维护法律的公正和准确实施，实现罪刑法定的宗旨，而不是歪曲法律来谋取个人私利。毋庸置疑，对法官恣意的限制是完全必要的，"但是对法官的自由裁量权的限制不能只是依靠立法规定具体明确的规则，甚至否认法官对法规范的解释来实现。而是要依靠一系列的制度设计，防止法官在司法中依照个人的意志与私利随意对法规范进行解释，而透明、正当的程序正是解决这一症结的关键。"[⑨]

然而，在我国的法制传统中，"重实体轻程序"的观念长期盛刑，对程序的功能和独立意义没有足够的认识。但是我国要建立法治国家，就必须对两者予以同等重视。正当程序是保证人权的重要一环，也是保证司法公正的关键，它通过设立平等的对立面，让参与者都有表达意见的机会，双方相互对抗，让法官从不同的侧面观察案件事实，有利于兼听则明，使裁判更加公正、合理。只要程序活动客观、公正，就既可以保证法官正确行使自由裁量权，防止司法恣意，又可以发挥法官的能动作用，将罪刑法定原则的精神和宗旨落到实处。

（四）更新观念

 法官应当摒弃传统的专政意识，确立罪刑法定原则的认同感，明确罪刑法定原则就是现代法治对人权保障的重要手段。与此同时，也要从观念上扭转对类推制度的依恋，尽管它有优点即弥补刑法典的空白，但立法者通过对罪刑法定和类推的利弊权衡，最终选择了罪刑法定，说明它比类推更有优势。那么，司法人员就应该按照罪刑法定的基本要求去做，更新自己对罪刑法定原则的观念。

 四、结语

 罪刑法定原则是法治社会刑法典的灵魂，它使刑法的社会保护机能和人权保障机能有机统一起来，成为现代社会法制文明程度的重要标志。但是真正实现罪刑法定原则的精神实质，还需要立法者、司法工作者以及法学理论工作者继续努力，开拓创新。

 

参考文献

[1]陈忠林主编.刑法（总论）[M]（第二版）.北京：中国人民大学出版社，2007.

[2]刘志伟主编.刑法学新动向[C]（第一版）.北京：中国人民公安大学出版社，2005.

[3]王振生.论罪刑法定司法化的几个问题[J].安阳师范学院学报，2004.

[4]周少华.罪刑法定在刑事司法中的命运－由一则案例引出的法律思考[J].法学研究，2003.

[5]张军.罪刑法定在我国的困境及出路[J].扬州大学学报（人文社会科学版），2005.

[6]黄传英.论刑法中罪刑法定原则在实践中的弊端[J].中共南宁市委党校学报，2001.

[7]李克艳.浅论罪刑法定原则及其在我国刑法中的运用[J].曲靖师范学院学报，2003.

[8]吴利川.试论罪刑法定原则的缺陷及对策[J].法学研究，2006.

[9]吴明生、吕军尚.罪刑法定原则在我国适用面临的问题及对策[J].探索与争鸣（理论月刊），2004.

[10]刘红梅.罪刑法定原则司法化存在的问题及对策[J].太原城市职业技术学院学报，2005.

[11]黄亚宇.罪刑法定原则在新刑法中的不足与完善[J].企业家天地（理论前沿），2006.

[12]赵环秀.浅析罪刑法定原则的司法适用[J].德州学院学报，2006.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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*云南正昱律师事务所

[①]张文、孟昭武.罪刑法定原则与中国刑法[J].中外法学，1992.

[②]赵秉志.全国刑法硕士论文荟萃[A].北京：中国人民公安大学出版社，1989.

 

[③]陈兴良.罪刑法定的当地命运[J].法学研究，1996.

[④]菲利.犯罪社会学[M].北京：中国人民大学出版社，1990.

 

[⑤]李克艳.浅论罪刑法定原则及其在我国刑法中的运用[J].曲靖师范学院学报，2003.

[⑥]刘红梅.罪刑法定原则司法化存在的问题及对策[J].太原城市职业技术学院学报，2005.

 

[⑦]王振生.论罪刑法定司法化的几个问题[J].安阳师范学院学报，2004.

[⑧]王振生.论罪刑法定司法化的几个问题[J].安阳师范学院学报，2004.

 

[⑨]张军.罪刑法定在我国的困境及出路[J].扬州大学学报（人文社会科学版），2005.