对毒品犯罪主观方面问题的几点思考

 

刘 飞*

摘 要：近年来，毒品犯罪在全国呈逐年上升的趋势，在司法实践中如何正确的打击该类犯罪意义重大。毒品犯罪的主观方面都是故意，但如何认定毒品犯罪嫌疑人或者被告人主观上具有"明知"的故意，各方的分歧较大，给司法部门打击毒品犯罪带来了极大的困扰。对主观故意的认定，能否用自由心证，推定的办法，这是个值得思考的问题。

关键词：毒品犯罪；主观明知；推定；司法实践

 

    所谓犯罪故意，是指行为人明知自己的行为会造成危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生的一种心理态度。从我国《刑法》对毒品犯罪构成要件的规定看，毒品犯罪的主观方面都要求行为人对自己行为的危害结果所抱的心理态度是故意。因此，在办理毒品犯罪案件中，要求司法人员在办案过程中必须如实地查明行为人的真实心理态度，并判断该心理态度是否符合犯罪主观要件。

一、关于毒品犯罪"明知"的问题

毒品犯罪主观"明知"的内容主要是指犯罪嫌疑人"明知"是毒品并不仅仅指其确知是毒品，也包括其知道、意识到甚至是怀疑是毒品即可。至于嫌疑人对是何种毒品、数量和含量等问题是否知道，再所不问。只要嫌疑人认识到、意识到是毒品且其从事了运输、持有等行为，司法机关就可以认定其有毒品犯罪的故意，即成立"明知"。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2007年12月26日印发了《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)。该《意见》对毒品案件管辖、主观明知的认定、氯胺酮等毒品案件定罪量刑数量标准和毒品死刑案件的含量鉴定4大部分的作出了规范性意见，这对司法实践具有很好的指导意义。《意见》是基于在司法实践中，毒品犯罪集团化、职业化趋向越来越突出，行为人具有逃避制裁的充分准备，特别是用箱包运输毒品的被告人，即使当场在其身边查获毒品，往往以"为他人携带和运输，并不知道有毒品"进行辩解。有的在被查获时承认明知是毒品，但到了起诉、审判阶段就翻供。如果不尽快确定如何认定毒品犯罪中的主观故意，将严重影响惩治毒品犯罪的效果。

针对毒品犯罪隐蔽性强，特别是运输毒品犯罪主观明知较难查证的实际情况，《意见》在总结毒品案件侦查、起诉、审判实践经验的基础上，指出明知是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品的行为。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解释的，可以认定其应当知道．但有证据证明确属被蒙骗的除外：(一)执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其所携带的物品内查获毒

品的；(二)以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；(三)执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物

品或逃避、抗拒检查等行为，在其携带或丢弃的物品中查获毒品的；(四)体内藏匿毒品的；(五)为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的；(六)采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的；(七)采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的；(八)其他有证据足以证明行为人应当知道的。但在司法实践中，具体如何判定明知时需要注意：一是判断是否明知应当以客观实际情况为依据。尽管明知是行为人知道或者应当知道行为对象是毒品的心理状态，但是判断被告人主观上是否明知，不能仅凭被告人是否承认。而应当综合考虑案件中的各种客观实际情况，依据实施毒品犯罪行为的过程、行为方式、毒品被查获时的情形和环境等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力及掌握相关知识的情况，进行综合分析判断。二是用做推定前提的基础事实必须有已经确凿的证据证明。首先要查明行为人携带的东西确实是毒品．其次行为人要有上述列举的反常表现行为。三是依照上述规定认定的明知。允许行为人提出反证加以推翻。由于推定的明知不是以确凿证据证明的，而是根据基础事实与待证事实的常态联系，运用情理判断和逻辑推理得出的。有可能出现例外情况，如果行为人能做出合理解释，有证据证明确实受蒙骗，其辩解有事实依据或者合乎情理，就不能认定其明知。

上述《意见》采用了推定的方法来认定毒品犯罪主观方面的"明知"，在我国推定更多的是事实推定，法律推定比较少。司法实践中，如何落实推定非常关键，这不仅有利于保护嫌疑人的正当合法权利，还有利于正确地严惩毒品犯罪。

二、关于主观明知"推定"的问题

司法实践中，司法工作人员在获取毒品犯罪证据中，对于那些拒不认罪，并否认自己主观明知的犯罪嫌疑人、被告人，须证实行为人明知其行为的对象、性质仍从事相关违法行为，但要司法人员获取的证据达到确实、充分的证明标准，存在诸多现实困难。因此，司法人员往往是从获得客观证据出发，运用经验规则与逻辑规则形成自己的主观判断，以此来"推定" 行为人对自己实施的行为"主观明知"，从而达到打击毒品犯罪的目的。但现实问题是事实推定如何适用？

推定从性质上可以分为法律上的推定(简称法律推定)和事实上的推定(简称事实推定)。事实推定又称司法上的推定或诉讼上的推定，是指司法者在具体的诉讼过程中在自由心证范围内根据有关证据和经验法则对有关证明对象所作出的一种推论。相对于法律推定，事实推定是司法者在审判实践中根据经验法则或

者间接证据作为基础事实而作出的相关推定。而法律推定是指立法者按照特定的立法意图依据立法程序在成文法条文中所设置的推定规范，规定以某一事实的存在为基础，据以认定另一事实或权利的存在。毒品犯罪中主观明知的推定属于事实推定，是在认定基础事实的基础上，由司法人员判断行为人的行为是否违背了经验法则和常识，进而认定行为人是否具有犯罪的主观故意。但是由于推定高度依赖于司法人员认识事物和进行推理的能力，并体现了司法人员个人的主观判断，因此具有较大的不确定性。[①]因此，办理毒品犯罪案件中如何运用"推定" 方法来确定犯罪嫌疑人、被告人主观要件上是否"明知"，仍然是司法实务部门和学术界广泛关注并争议的焦点问题。

在我国，事实推定往往是对犯罪主观方面的证明，即犯罪嫌疑人、被告人没有口供或者有口供后又翻供的情况，如何证明犯罪的主观要件。正是由于推定的过程中伴随着司法人员个人的主观判断，为了防止司法任意，司法机关在适用事实推定中应注意以下几点：

第一，推定必须要有基础事实。任何推定的事实都必须要有充分的基础事实，否则从何而来的推定。毒品犯罪中，首先公安机关要有查获毒品的客观事实，其次才有据此推定犯罪嫌疑人在从事该违法行为时主观心理态度到底是什么的问题。因此，司法人员在认定毒品犯罪中的主观明知时，必须要有推定的客观基础事实，不然对相关人员定罪处刑怎么令人信服。

第二，推定主观明知所依据的经验法则必须是客观的、高度盖然性的事实。经验是人类活动的基础和人类认识的基础，有学者认为，在人们生活经验上，通常有依据某一个已经存在或者可以确信的事实，基于直接经验而判断另一事实存否的心理过程，不断累积如此判断的经验，人们自然会归纳出判断这种事实的具体法则，即该法则如以甲事实作为前提事实，通常可推认作为推定事实的乙事实的命题出现，即所谓推定。[②]另有学者认为，在许多情况下，推定实际上是对社会常态和权利义务关系的现状的维护。根据一般的经验法则和日常知识，社会常态和权利现状存在的可能性往往大于其反面。因此，推定往往与盖然性占优势的标准相符合[③]。

推定的基础是经验法则乃推定之基本机理和公认观点。经验法则应具备下列特征：首先，经验法则表现为一种知识背景。"在具体的认识过程中，我们总是求助于头脑中预先存在的知识背景"[④]，这是在长期的生活和实践中提炼出来的精华。其次，经验法则具有客观性。经验法则所反映的事实联系虽然不具有必然性，但经验法则却能在很大程度上体现特定具体的事物之间存在联系的可能性，这种可能性也是一种客观性的表现。最后，经验法则体现出一种高度的盖然性。经验法则不能是个别的、特殊的经验，而应当是普通大众能感知或认同的某一经验或是从众多的个别经验中抽象出来的一般规律。

按照国外的标准和理论上的共识，推定责任不可能像证明被告人有罪那样百分之百，只需要达到高度盖然性即可。对于毒品犯罪，司法人员对于犯罪嫌疑人、被告人是否明知毒品问题，若存在明显合理的认定基础，就可以认定为"明知"。

第三，推定还须基于嫌疑人、被告人的相关法律行为。毒品犯罪中，要进行推定必须要有法律行为。如司法机关要定一嫌疑人运输毒品罪，必须证明其有运输毒品的行为，如果连运输行为都证明不了，那么就不能作此定论。因此，推定并不意味着司法人员的证明标准降低了，推定的事实必须得到确实、充分的证明。

三、采用推定的方式来证明主观明知的争议

（一）关于事实推定概念存在的合理性之争

由于事实推定的本质是事实推论，因此其与严格意义上的推定即法律推定形成了根本的区别，同时也引发了一些学者对于事实推定是否应该作为推定的一种类别进行研究、是否应当在法律术语中保留"事实推定"这个概念进行了激烈的讨论。

美国、德国和我国台湾学者对事实推定有持否定观点，我国学者中对事实推定也多有否定观点。如陈一云教授认为，推定的表现形式只有法律推定，并无事实上或司法上的推定一说，认为将后者称为推理和推论，以示与本来意义上的推定相区别。[⑤]龙宗智教授更是指出事实推定的概念混淆了推定机制与证明机制的区别，而且在我国可能破坏法治、冲击无罪推定原则。他论述道："承认‘事实推定所产生的最突出问题是混淆了推定机制与证明机制的界限，因此在一方面可能导致证明机制的紊乱，另一方面也使推定机制的建立丧失了意义。"[⑥]但我国有些学者认为：概念的复杂性甚至模糊性是法学和司法实践中存在的客观现象，关键是要辨别和区分而不是否定和废弃。"严格地讲，模糊是绝对的，精确性是相对的；模糊性是普遍存在的，精确性是模糊性的一种特殊表现形式，是模糊程度较低的模糊认识。而且，模糊性和精确性作为对立的双方，存在于它们的相互联系和相互依存之中，可以相互转化。在有些情况下，保持认识的模糊性恰恰是保证认识的正确性所必需的。"[⑦]因此，他们认为，从某种意义上说，模糊的"事实推定"概念和模糊的"推定"概念的命运一样，虽然问题多多但仍有顽强的生命力。

（二）对事实推定的规制

事实推定是司法证明的一种重要辅助性方法，其在证据证明力所不及的地方发挥着不可替代的作用，具有促进实体公正、诉讼经济与社会公正等价值实现的功能。但是，事实推定本身的局限性也无可讳言，而且，事实推定与法律推定相比由于缺乏法律上的规范，更易演化成司法擅断。正确认识事实推定的缺陷，探寻有效规制事实推定的路径，对促进事实推定在司法证明中作用的发挥意义非常。

在司法实践中，司法人员根据自身知识背景所形成的经验法则来对基础事实进行推定，来判定犯罪嫌疑人、被告人是否具有犯罪故意。它是基于事实推定的的基础事实与推定事实间的常态联系，这些事物之间的常态联系是人们在长期生产、生活中通过反复实践取得的经验。在推定的过程中，需要发挥司法人员的主观能动性即自由裁量权，且推定出来的事实只是具有高度盖然性的或然性联系，而非必然性联系，如果不对司法人员的推定进行规制，极易导致他们的任意性和主观性，甚至腐败，正所谓无监督的权力必然滋生腐败。因此，在侦查、审判毒品犯罪案件中，必须对推定明知加以规制，不仅要严格遵守上述《意见》，还要对司法实践中出现的新问题严格把握推定的适用。

 

参考文献：

[1]张云鹏，徐静："论事实推定的规制路径"，载《当代法学》，2007年第2期。

[2]王雄飞："论事实推定和法律推定"，载《河北法学》，2008年6月第6期。

[3]莫关耀，徐南，张斌："论毒品犯罪主观明知认定中的推定"，载《云南警官学院学报》，2008年第3期。

[4]沈曙昆．"毒品犯罪中主观故意认定的困境"，载《人民检察》，2007，(21)。

[5]张寒玉："毒品犯罪主观‘明知的认定" ，载《人民检察》,2007，（21）。

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*云南正昱律师事务所

[①]沈曙昆："毒品犯罪中主观故意认定的困境"，载《人民检察》，2007，(21)．

[②] 吕太郎．民事诉讼之基本理论[M]．北京：中国政法大学出版社，2003．346．

[③] 李可．举证责任研究--法理的视角[M]．贵阳：贵州人民出版社，2004．

[④] 吴宏耀，魏晓娜．诉讼证明原理[M]北京：法律出版社，2002．187，189．

[⑤] 陈一云．证据学[M]．北京：中国人民大学出版社，1991．164．

[⑥] 王雄飞："论事实推定和法律推定"，载《河北法学》，2 0 0 8年6月第6期。

[⑦] 何家弘．证据学抑或证据法学LI]．法学研究，2008，(1)：131