沉默权与中国当前的刑事诉讼

刘 飞*

摘要：沉默权是现代刑事诉讼中专属于犯罪嫌疑人、被告人的基本权利，是国际司法准则中最低限度的权利保障之一。目前《刑事诉讼法》已第二次修正，但并未明确规定沉默权制度。本文从当前我国刑事诉讼的相关规定出发，论述我国的刑事司法需要确立沉默权制度，并就如何在当前的刑事诉讼中确立沉默权制度提出具体的制度构想。

关键词：沉默权  诉讼价值  保障人权  刑事诉讼法

 

一、我国刑事诉讼的现状

(一)我国当前刑事诉讼的诉讼模式与价值选择

我国96年刑事诉讼法吸收了无罪推定的内容，完善了刑事辩护制度，加强了对犯罪嫌疑人、被告人的人权保护，这是我国法治的进步和宪政理念的深入人心。在当下中国，社会公众对于"正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别" （威廉·道格拉斯语）这一至理名言有了越来越深刻的认识，对于程序法学的研究也得到了官方与学界几无争议的重视和加强。现刑事诉讼法已经修订，引起了社会各界的广泛关注。

一切形态的刑事诉讼制度中都蕴涵着两种基本的价值追求：安全和自由。安全意指社会秩序和社会的绝大多数成员不受犯罪行为的侵害；自由则是指作为社会群体中的个人所享有的不受某种限制和干涉的自由（又称为"消极的自由"）以及从事某些活动的自由（又称为"积极的自由"），它实质就是保障处于弱者地位的犯罪嫌疑人、被告人的基本权利，防止国家公权力的过度干涉和侵犯。我国的刑事诉讼模式的选择也不例外，也是对自由和安全价值的衡量与抉择。1964年，美国著名学者赫伯特·帕卡发表了《刑事诉讼的两个模式》一文，首次提出了刑事诉讼的安全模式和自由模式。显然，两者并非是"应然"与"实然"的对立关系，而是法律价值的不同偏爱。虽然对于两者的关系还存在争论，但可以肯定的是，两种价值在运行过程中难免遇到交叉和矛盾。对此，丹麦诉讼法学家伊娃·史密娃曾作过精辟的论述："一方面，社会希望减少刑事犯罪，另一方面，又希望维持社会公民的最大程度的法律安全，这两者是矛盾的，目的在于保护无辜者的规章必然会被犯罪分子滥用。因此，人们必然在有效地减少犯罪行为和广泛保护个人之间做出选择。"^[1]事实上，刑事诉讼从诞生之时就一直处于社会要求打击犯罪以保障社会安定的呼声与犯罪嫌疑人、被告人要求保障其权利与自由的呐喊的夹缝之中，时时面临这法律价值的选择问题。我们选择自由或安全抑或同时选择自由与安全，都需要为之付出代价。"从理论上讲，基本公共安全的维持是个人充分享有自由的必然条件，自由的充分享有则是保障公共安全的宗旨，因此，个人自由与公共安全相互依存、不可分割，两者从根本上是能够协调一致的。"^[2]但是在刑事司法实践中却未必能做到，如果太过于重视自由价值，有可能会有放纵犯罪之嫌；反之，如果过于考虑安全，则有限制个人自由之虞。

我国是人民民主专政的社会主义国家，其职能是对人民实行民主，对敌人实行专政，通过惩罚犯罪，来达到保护人民、预防犯罪、巩固社会安定的目的。因此，我国选择了安全至上的刑事诉讼价值，这是由于我国传统法律观念中缺少个体的自主地位和独立价值的缘故，从而使国家本位的价值观念根深蒂固。在刑事诉讼领域，特别是在执法的环节中，"重国家轻个人、重打击轻保护、重控告轻辩护、重实体轻程序等等现象比比皆是，其结果就是确立了国家本位，使自由价值被大大的贬低。当前中国是控辩式诉讼模式，但在刑事司法实践中，我国的诉讼模式其实更强调职权主义，也就是为了打击犯罪，过分强调司法机关如何顺利的行使权力，而忽略犯罪嫌疑人、被告人的人权保障。这是违背当今世界自由主义的主导性价值思潮的，我国应该坚持把自由作为优先的价值选择，同时重视人权保障的诉讼理念，即安全为本、自由优先的法治国家刑事诉讼价值观，最终建构起自由优先的均衡诉讼价值观，使刑事诉讼的运作实践更趋文明化。

(二)中国当前刑事诉讼对人权保障的脆弱性--刑讯逼供屡禁不止

20世纪90年代以来,我国在人权理论与观念更新方面,已经取得了长足的进步,为促进和保障人权做出了巨大努力。我国加入《公民权利和政治权利国际公约》后,正采取一系列措施努力使国内法律制度(尤其是刑法和刑事诉讼法)符合该公约的各项要求。但是,在目前的刑事司法实践中,仍存在着刑讯逼供、超期羁押、违法取证、非法拘禁等侵犯人权的现象，特别是刑讯逼供行为。李心鉴博士沉痛地指出："我国刑事诉讼法的确禁止刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，但是刑讯逼供等野蛮粗暴或奸诈的非法取得口供现象至今在我国各地仍不同程度地存在着。"刑讯逼供是司法落后的主要标志之一，往往容易造成冤案，杜培武案件、佘祥林案件已足以证明，导致这种现象存在的原因之一是《刑事诉讼法》的规定不尽合理,犯罪嫌疑人及被告人现有的法定诉讼权利不足以对抗司法机关潜在的侵权行为，也就是说犯罪嫌疑人及被告人的诉权不足以与司法机关的权力相抗衡。尽管2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第二次修正案，但修正案并未明确规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权。

因此引入沉默权制度，不乏为解决这一问题的良方。"建立沉默权有利于加强对犯罪嫌疑人和被告人基本人权的程序保障，促进中国刑事诉讼制度的进一步民主化；建立沉默权制度是履行国际法义务的需要；建立沉默权制度是树立公众对刑事程序的信心，维持刑事程序正常运作的现实需要。"^[3]

《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款第7项规定:任何被指控刑事罪行者"不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪"。而我国《刑事诉讼法》第一百一十八条规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。该规定与1996年的刑事诉讼法的规定相一致，并未作出修订，只是增加了一款：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。
    从新刑事诉讼法的该规定可知：犯罪嫌疑人负有了如实供述的法定义务，也就是犯罪嫌疑人承担了自证其罪的义务。之所以刑讯逼供屡禁不止，其原因在于：一是实践中司法人员长期受"有罪推定的思维模式"以及"重实体轻程序的传统诉讼"惯性观念的影响。二是配套的监督制度不完备。我国法律虽然从原则上禁止刑讯逼供等非法的取证手段，但是一直以来都缺少具体配套的监督措施，这一方面表现为缺乏事先预防机制，另一方面表现为事后监督制度的不健全。防止刑讯逼供就要明确规定不得自证其罪，就是被告人不能自已来证明自己有罪，正如贝卡利亚所言："要求一个人既是控告者同时又是被告人，这就是想混淆一切关系。"^[4]只有取消《刑事诉讼法》里面犯罪嫌疑人如实回答侦查人员的讯问，当取消犯罪嫌疑人、被告人的"如实供述"义务后，被讯问者就有了对抗刑讯逼供的法定理由，而讯问者对自己的讯问行为也将三思而后行。只要被询问者表示将保持沉默，讯问者实施逼供行为的违法性就有了十分明确的界限，否则就使得嫌疑人在侦察阶段完全处于消极诉讼的位置，完全没有能力对抗执法人员的刑讯逼供。

尽管新刑事诉讼法规定了非法证据排除程序，但司法实践中，处于弱势地位的犯罪嫌疑人、被告人还是很难提供线索或材料予以排除。所以我国刑事诉讼在保障人权方面的脆弱性还是存在，尤其需要注意上述提到的刑讯逼供屡禁不止的现象，它有着观念和制度方面的原因，我们要想真正禁止这种现象，就必须从观念和制度层面来进行。首先，就要真正树立"无罪推定"的观念，避免先入为主，凭着自己的判断要求嫌疑人或是被告人做出符合自己想象的供述，否则，就会产生嫌疑人不老实的想法，并且不由自主的进行不同程度的刑讯逼供。其次，我国应当建立沉默权制度。事实上，虽然我国法律规定了无罪推定原则，但由于没有沉默权制度与之配套，许多办案人员始终未跳出有罪推定的怪圈。因此，只有确立沉默权制度，才能使无罪推定原则真正深入人心。原中国政法大学教授肖盛喜曾说过："沉默权之设，是文明与野蛮的分隔，是公平与正义的体现，在人类诉讼制度文明史上具有里程碑的意义。从理想立法考虑，我国在刑事诉讼中，应当承认犯罪嫌疑人、被告人的沉默权，这是世界大趋势，是人类文明发展不可逾越的。

尽管有学者论述沉默权会影响侦查工作的效率，不利于打击犯罪，并且有可能为真正的犯罪者提供逃避惩罚的机会。常言道，"两害相权取其轻"，但是何者为轻，不同国家显然因文化传统和价值观念的差异而作出不同的选择。左卫民博士在其《刑事诉讼的理念》一书中认为，一切形态的刑事诉讼制度都潜在着两种价值追求--自由和安全：然而这两者却常常处于对立与冲突状态。要维护社会安全，加大惩治犯罪的力度，就必然要求赋予国家专门机关足够充分的权力，同时限制甚至剥夺被告人的某些自由；要保障被告人的自由，就只有尽可能地收缩和制约国家专门机关的权力，赋予被告人充分的自我防御手段。因此，要设计出比较完备的诉讼制度，制度建构者只能在一种价值观的指导下，尽量平衡两种价值追求，选择那种能够实现诉讼效益最大化的机制。确立沉默权制度同样面临着这个选择。从我国的司法实践来看，司法机关过分强调打击犯罪而忽略了人权保障，我们认为不能一味的追求打击犯罪，更应强调人权保障，毕竟打击犯罪的主要目的还是保障人权。因此，我们提倡在《刑事诉讼法》中加入沉默权制度，这主要原因在于"沉默权有助于防止无罪的人受到刑事追究，保证准确地起诉和定罪；沉默权有助于防止官方权力的滥用，维持刑事诉讼的公信力。"^[5]只有这样才能最终落实刑事诉讼法规定的尊重和保障人权。

二、沉默权的刑事诉讼价值分析

（一）沉默权的含义与渊源。沉默权是指刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人在接受警察讯问或出庭受审时，有拒绝回答或者完全保持沉默的权利，其核心理念在于保障犯罪嫌疑人、被告人"不被强迫自证其罪"。沉默权制度的渊源最早可以追溯到17世纪发生在英国的李尔本案件，李尔本因拒绝星座法庭的强迫宣誓作证，后被星座法庭以藐视法庭罪被施以监禁和肉刑。两年后，英国议会下院重新审查此案，认为星座法庭的判决"是违法的，侵犯臣民的自由的，也是血腥的，残忍的，野蛮的和暴虐的"，予以撤销，并以此案为契机决议禁止教会法院令人做出自陷于罪的宣誓，但这对于沉默权制度的最终立法确立仅仅才是开端。伴随社会经济的不断发展，沉默权在历经长久的演变过程后最终于19世纪后期在英国得到正式确立。因沉默权有利于保障人权，英国的沉默权制度在大陆法系和英美法系包括一些社会主义国家得以确立和发展，同时，还被一系列国际法文件所认可，成为国际人权法保障的一项基本人权和国际刑事司法的重要准则之一。                  

（二）沉默权的主要诉讼价值。

1.沉默权有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。在现代法治国家，尊重与保障人权构成了政府的基本义务，"从沉默权在西方国家的产生和发展的历史，我们可以看到，沉默权之所以首先作为一项宪法原则加以规定，是与宪法限制国家权力的专横、保障人权不受非法侵犯的基本价值密切联系的。"^[6]在沉默权规则下，被追诉人不仅没有责任证明自己无罪，同时在沉默权受到侵犯的情况下可以依法主张此种权利，获得程序上的权利保障效应。现代刑事诉讼中，被追诉人享有一系列的权利，然而与代表国家的控诉方相比，仍然显得弱小，"法律是平等的创造者，但我们也看到这种人为的平等是多么弱不禁风。"^[7]在这种情况下，控诉方会不自觉的利用手中掌握的权力对被追诉人刑讯逼供，赋予被追诉人沉默权可以切实保障被追诉人的人权。

2.沉默权是平衡刑事诉讼中控辩双方的一项重要条件。刑事诉讼中，控诉方代表的是国家公权力对犯罪的追惩，相对于处于被追诉地位的犯罪嫌疑人、被告人，控诉方天然的具有优势地位，为了使这种失衡得以适度矫正，通过诉讼程序规则强化犯罪嫌疑人或被告人的诉讼地位显得十分必要。学界一致认为，为了维护人的尊严，应当把犯罪嫌疑人或者被告作为主体而不是客体来对待，这意味着犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的个人主体性应得到强化，代表国家的控诉方应该通过自己合法侦查获得的证据来证明被追诉人的犯罪行为，而不是利用自身的强制力来让被追诉人承认指控，否则将会导致被追诉人主体形象的弱化。正如有学者认为，"这种形象不是被指控的嫌疑人的一种形象，而是国家面过被告人并把他作为操纵客体的一种形象"^[8]。可见，沉默权可以强化犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体形象，进而可以有效平衡控辩双方的诉讼力量。

3.沉默权是无罪推定原则在刑事诉讼中的具体要求。无罪推定原则是现代刑事诉讼的核心原则，其含义为被告人未经依法审判确定有罪之前应假定其为无罪。这样，控诉方承担全部的证明责任，被追责任不必提供证明自己无罪、有罪的证据材料, 被追诉人在侦控阶段就有保持沉默的权利。可以说，被追诉人既然被假定为无罪，那么自证其罪在逻辑上是不可行的。事实上，沉默权的缺失将导致无罪推定原则无法实现或者无法全部实现，这样无罪推定原则只会成为一种空设的法律条文。

（三）沉默权制度的建立与《刑事诉讼法》的规定。《刑事诉讼法》修订后，增加了尊重和保障人权、非法证据排除程序，上述规定在规范刑事诉讼活动、保障诉讼主体权利方面发挥了重要作用。随着我国法治建设的不断推进，司法改革走向深入，《刑事诉讼法》不能完全适应未来刑事诉讼活动。在此背景下，学界普遍认为，刑事诉讼法应细化诉讼法条文、完善制度设计，同时，对于国外的优秀制度与司法经验可以适当引进。众所周知，沉默权制度在规范诉讼活动、保障人权方面具有不可忽视的作用，正因如此，在刑事诉讼法中引入沉默权制度的呼声也日渐高涨，对其研究也逐渐深入。我们认为，现阶段我国建立沉默权制度不仅条件成熟，而且也是法治建设的必然要求，对于能够切实保障人权的法律制度，研究的重点不应在是否确立方面，而应强调其如何在我国法律制度下确立并有效运作的问题。

三、建立有中国特色的沉默权制度

(一)国外沉默权制度的相关立法经验

1、英美法系的沉默权立法经验

英国的沉默权产生之后，在19世纪和20世纪得到长足的发展。美国最高法院1966年在米兰达诉亚利桑那州一案的裁决中确立的"米兰达规则"，堪称西方沉默权制度发展之巅峰。有学者认为，物极必反，英国在20世纪80年代末期开始立法，对沉默权加以种种限制，而美国刚刚制定"米兰达规则"没有几年，于20世纪70年代初开始对沉默权加以限制。英美限制沉默权后，可以说沉默权已成弱化趋势，我国没有必要规定沉默权。[9]虽然英国队沉默权加以限制，但是英国法院在适用限制沉默权条款时,仍然十分重视对沉默权的保障, 那种关于在英国沉默权已经废除的说法是缺乏根据的。如陈瑞华先生指出,虽然英国进行了包括限制沉默权在内的一系列主要以效率为取向的刑事司法改革, 但"那种建立在高度尊重人的主体性和独立人格尊严基础上的对抗式程序的根基并未发生改变甚至动摇。"^[10]因此，这种限制并未完全否定沉默权，只是对过去过分偏重人权保障的做法进行了一些必要的修正，以平衡打击犯罪和人权保障之间的矛盾冲突。英国为了有效地侦破和惩罚恐怖犯罪，从1988年开始，先后通过了一系列法律，对嫌疑人和被告人的沉默权加以限制。美国在"米兰达规则"实施后的30多年中，司法实践中也不断出现各种问题，使联邦最高法院不得不承认，僵硬地要求在任何情况下都必须执行"米兰达规则"是不现实的。因此，在1984年的纽约州诉夸尔斯一案中，最高法院确认了警察在"紧急状态"下或者"公共安全"的要求下可以不遵守"米兰达规则"。[11]这都说明了沉默权制度也不是毫无瑕疵的，我们应该借鉴相关立法经验，尽量少走弯路 。

2、大陆法系的沉默权立法经验

尽管法国在1789年的《人权宣言》宣告了"无罪推定原则"和"程序法定原则"，但在早期的刑事诉讼法中并未明确规定沉默权，到1997年，法国最高法院在欧洲人权法院的压力和美国法的影响下载判例中宣布，警察在讯问嫌疑人时如果没有告知沉默权，所获陈述不得用作证据。法国最终于2000年修改刑事诉讼法时明确确立沉默权。德国和日本也都有类似的规定，这都旨在保障被追诉人的权利，应为我国刑事诉讼所借鉴。

（二）我国沉默权制度建立的可行性及其构建

1、我国沉默权制度建立的可行性

当前，许多学者对于沉默权制度的诉讼价值大都有比较清醒的认识。至于沉默权制度在我国建立的可行性，我们都可以看到：96刑诉法实施以来，我国的法制环境不断变化、公众的权利意识不断增强、司法改革逐步深入等变化，这从总体上为沉默权制度的建立奠定了非常有利的条件。这主要表现在：

一是法治国家建设方略的提出以及司法改革的深入为沉默权的确立创造了优越的法制环境。党的十五大提出并确定了"依法治国、建设社会主义法治国家"的基本方略，并在2012年刑事诉讼法修正案中新增"尊重和保障人权"，这都提升了公众的法治意识、民主意识和权利意识。我们正在走向一个权利的时代，这正与沉默权的人权保障价值相契合。与此同时，我国的各项司法改革也正在如火如荼的进行，其核心就是司法公正，这有利于司法机关树立程序观念，保障司法公正，这些都与沉默权的实质是一致的，也为沉默权的确立提供了契机。

二是我国现有法律规定为确立沉默权制度提供了一定的法律基础和思想准备。我国刑事诉讼法规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据；犯罪嫌疑人对侦查人员所提出的与本案无关的问题，有权拒绝回答等，还确立了无罪推定和控方承担证明责任等原则。尽管刑事诉讼法没有明确规定沉默权的内容，却与沉默权制度的根本方向是一致的。从司法实践来看，司法机关很难于接受，这有其传统和现实原因。但也有一些地方开始进行类似沉默权的探索和尝试，典型的就是辽宁抚顺市顺城区检察院的"零口供规则"，可以说这是司法机关思想上的缓冲。

三是学术界对沉默权的深入研究，为确立沉默权提供了理论准备。我国学术界对沉默权的研究已经持续了很长时间，自96年修订《刑事诉讼法》时可谓是名声大振，其后一直持续到现在。对是否在我国刑事诉讼法中确立沉默权，基本上有两种截然相对的观点，一是赞成确立，二是反对建立。赞成建立的又可分为全面引进、尽快建立和有限制逐步引进沉默权两种观点。反对建立有可分为完全不应建立和现在不需要建立两种。[12]这都为沉默权制度的确立提供的深入的理论基础，可以为立法机关提供参考价值。

2、我国沉默权制度的构建

建立沉默权制度应该结合我国现实的司法环境，对其进行切实的科学的合理分析，正如有学者主张的，既要避免固步自封的"法治保守主义"，又要防止不切实际的"法治浪漫主义"[13] 。沉默权体现的是对人权的保障，但在建立沉默权制度时，我们不仅要看到沉默权制度的优点，还要重视它的弊端，不能只重视保护人权而忽视了刑事诉讼的另一个目的--惩罚犯罪。因此，在我国司法资源有限的情况下，应该维持各种利益的平衡即沉默权的建立要在保障人权与打击犯罪之间寻求一种平衡和协调，兼顾惩罚犯罪与人权保障的双重目的。"无论从沉默权制度的发展规律还是从我国的现实条件来说，限制的沉默权制度乃是一个基本的立法理念。"[14]鉴于以上原因，我们认为应建立有限沉默权制度，具体从以下几个方面来具体论述沉默权制度的构建：

一是沉默权的立法模式选择。对于沉默权的立法模式的选择主要是为了使沉默权制度与我国的刑事司法相切合，从而真正发挥沉默权制度应该起到的保障人权的作用。对此有不同的观点，有的学者认为应在侦查阶段赋予犯罪嫌疑人沉默权，有的学者认为应该在审查起诉和审判阶段给予被告人沉默权。但是多数学者认为，沉默权应该贯穿于整个诉讼阶段。"沉默权的重要价值体现在侦查阶段，对侦查程序中犯罪人保护是各国刑事司法制度改革的一项长期的核心目标。"[15]如果在侦查阶段犯罪嫌疑人不享有沉默权，那么强迫供述行为就得不到有效规制，沉默权就失去了最实质的意义。但是，起诉、审判阶段的沉默权也必须赋予被告人沉默权，对此争议很小。因此，我国沉默权制度应当涵盖侦查、起诉、审判三阶段。

二是明确规定沉默权制度，取消"如实回答义务"。如果没有具体的法律条文来承载法律理念的抽象精神，那么，这种法律理念从某种意义上来说，即是没有生命力的。[16]因此，应将"不被强迫自证其罪规则"作为刑事诉讼的一项基本原则在刑事诉讼法中加以规定，这样才能使沉默权作为刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人的一项具体权利得以落实。此外，现行刑事诉讼法规定的"如实回答"义务与沉默权制度背道而驰，从而导致刑讯逼供屡禁不止。既然沉默权是一种权利，那么犯罪嫌疑人、被告人既有陈述的权利，也有不陈述的权利，并且不得因保持沉默而加重其处罚。因此，应该将我国刑事诉讼法第118条："犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答"的规定予以取消，从而真正保证犯罪嫌疑人、被告人沉默权的实现。

三是设置沉默权的告知程序，明确被追诉人的律师帮助权。在行使沉默权之前明确地告知其权利是各国通行的做法，我国也应该遵循这样的惯例，毕竟只有犯罪嫌疑人、被告人知道自己享有沉默权，他们才有可能行使沉默权。就此可以借鉴美国的相关制度，如果相关司法机关没有履行权利告之程序，所得的证据尤其是非法的言辞证据应当无效，这样才能保证被追诉人的沉默权得以实现。与此同时，根据我国的国情，如果没有律师的协助，被追诉人的沉默权也很难得到良好的实现。因此，我国要进一步完善和落实法律和司法解释，保证被追诉人的律师帮助权，这样有利于避免刑讯逼供，保证被追诉人沉默权的行使。

四是在被追诉人享有沉默权的前提下，建立一套鼓励他们自愿供述的制度。沉默权并不是说被追诉人在任何情况下都不发一言，这是被追诉人的一项权利，只要是在自愿的前提下，他们仍然可以如实表达自己的观点，我们相信只要司法机关建立一套鼓励机制，大多数被追诉人都会愿意如实供述的，典型的例子是美国的辩诉交易制度。因此，我国应当真正落实"坦白从宽"的刑事政策，可以在刑事诉讼法上明确规定犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪的，可以从轻指控、从轻量刑或从轻执行。

五是调整对证人出庭作证的相关制度。在我国的刑事诉讼中，证人证言可以说是最为普遍的一种证据形式，对查明案件事实起着非常重要的作用，但目前我国证人出庭率低的现状看，证人证言应有的作用根本没有得以发挥。因此我国的刑事诉讼法应该明文规定证人有出庭作证的义务，同时必须建立一整套证人出庭作证的安全保障和经济补偿制度。这样，在被追诉人行使沉默权的条件下，使案件事实尽可能的得以大白于天下。

六是借鉴西方国家的相关立法经验，建立沉默权的例外规定，构建有限沉默权制度。沉默权制度虽然对于保障犯罪嫌疑人、被告人的权利来说功不可没，但在另一方面却对完成打击犯罪的任务构成挑战。因此，我国在建立沉默权的同时，有必要对沉默权进行限制，兼顾人权保障和打击犯罪的双重目标，据此设立沉默权原则的一些例外规定。结合我国目前的司法实践，应该有涉及国家安全、公共安全的犯罪，恐怖犯罪，重大复杂的集团犯罪、有组织犯罪以及带有黑社会性质的犯罪以及我国典型的举证责任倒置的巨额财产来源不明案件。对沉默权的例外规定，有利于保证司法机关的诉讼效率，也有利于打击犯罪和维护社会秩序，这就是价值权衡，诚如丹宁勋爵所言："当国家本身的利益受到危害时，我们所珍视的自由只能退居第二位。甚至自然公正本身也要退避三舍。"

 

四、结语

犯罪作为一种社会现象无疑会造成重大损害，破坏的不仅是个人权利、社会利益，还包括对法律的违反。作为犯罪法律后果的惩罚是必要的，但是这种必要并不意味着作为惩罚主体的国家可以任意的实施惩罚。正如黑格尔所说，犯罪是对法的否定，刑罚则是犯罪对法这种否定的否定。显然，这种否定之否定过程是依据一定法定程序进行的，体现的是法的自身效力。刑事诉讼法正是这种程序性的规定，既是为了有效的实施惩罚、保护社会与个体，也是确保在这一过程中不对犯罪嫌疑人、被告人造成法律之外的权利侵犯。我国的刑事诉讼法长期以来注重打击犯罪，对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障缺乏应有的关注，造成了司法实践中犯罪嫌疑人、被告人的基本权利得不到有效保护的现状。我们认为，为了加强对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障，应在我国刑事诉讼法中确立沉默权制度，这不仅符合现实的司法需要，也是进一步推动法治建设的必须。我国构建沉默权制度应立足于本国的具体司法实践，完全照搬西方的立法体例是不可取的。我们应该意识到沉默权在我国刑事诉讼法中的确立不仅仅是一种制度的构建，更关系到刑事诉讼模式与价值的考量，在我国真正确立沉默权制度并使之充分发挥保障人权之功效，还需要司法实务与理论界的进一步研究与努力。

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* 云南正昱律师事务所

[1]参见龙宗智：《刑事司法的利益机制与刑事司法模式》，硕士论文．

[2] 周长军：《制度与逻辑--刑事诉讼机制的转型分析》，中国方正出版社2005年版，第8页。

[3]参见孙长永著：《沉默权制度研究》，法律出版社2001年8月版。

[4] 参见贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译。中国大百科全书出版社1993年版，第32页。

[5]参见樊崇义：《论刑事诉讼法律观的转变》，载《人大复印报刊资料》2001年第8期。

[6] 参见殷啸虎，房保国：《沉默权的宪法思考》，载《现代法学》，2002年第1期。

[7] 参见卜思天·儒佩基奇：《从刑事诉讼法治透视反对自证有罪原则》，载《比较法研究》，1999年第2期。

[8] 参见乔治·P·弗莱彻：《刑法的基本概念》，中国政法大学出版社2004年版，第71页。

[9] 参见王学林：《沉默权不可取》，载于《沉默权问题研究--兼论如何遏制刑讯逼供》，中国人民公安大学出版社，2002年6月第一版。

[10]引自陈瑞华：《在公正与效率之间---英国刑事诉讼制度的最新发展》，载《中外法学》，1998年第6期。

[11] 转引自乔恩·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第167页。

[12] 参见胡健泼：《试论建立我国的沉默权制度》，载于《沉默权问题研究--兼论如何遏制刑讯逼供》，中国人民公安大学出版社，2002年6月第一版。

[13] 参见龙宗智：《沉默的方式》，载于《南方周末》1999年9月17日。

[14]参见吴丹红：《沉默权制度：在价值权衡中抉择》，载于北大法律信息网。

[15] 参见熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第253页。

[16]参见肖中伟、高露：《关于确立沉默权制度之思考》，载于正义网，2005年11月06日。