雇佣、承揽还是建设工程施工合同

--论农村自建房中的法律关系

□ 魏　侃

案情介绍

     琚XX、张X是安宁市禄脿镇的村民，2013年，两夫妻在安宁市X村X号建盖私房，期间，经人介绍认识了在禄脿片区专门为村民建盖私房的包工头陈Ｘ，同年４月２３日琚XX、张X两夫妻与陈Ｘ（无相关资质）签订了"建房施工承包合同"由陈Ｘ组织人员提供设备负责该房屋的建设工程，待房屋建好后交付琚XX、张X管理使用，并由琚XX、张X支付报酬五万元给陈Ｘ。

陈Ｘ后雇佣游XX进行施工，2013年5月17日下午15时许，游XX在工作时从脚手架上跌落，后游XX被送到安宁市人民医院治疗11天，到昆明市解放军总医院治疗34天，期间陈X支付医疗费11万元，游XX后经昆明市法医院司法鉴定中心鉴定已构成6级伤残，需后期治疗费25000元。后双方协商未果，游XX诉至法院，认为是两被告所雇佣的 ，请求法院判令两被告赔偿原告因在建房过程中造成的人身损害共计35万余元。

本案中存在的法律关系：

雇佣关系、承揽合同关系还是建设工程施工合同关系。

双方争议的焦点

一、两被告与原告之间是否是雇佣关系；

二、两被告之间是建设工程施工合同关系还是承揽合同关系；

三、两被告之间是承担连带责任还是承担按份责任；

就本案而言，是否是雇佣关系还是承揽的法律关系可综合下列因素分析：

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿"。第十条规定"承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任"。

笔者认为：雇佣合同，是指双方当事人约定，一方向他方提供劳务，他方支付报酬的合同，提供劳务的一方为雇员，支付报酬的一方为雇主。承揽合同，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。农村自建房过程中双方当事人是雇佣关系，还是承揽关系，应当以劳务的性质、目的、债务不履行的判断及劳务的专属性等四方面为主要的标准，以工作场所、生产条件的提供、报酬的确定及支付方式、双方关系建立的期间等五方面作为辅助的标准综合的予以判断。

一、在劳务的性质方面，雇佣关系中雇员与雇主之间存在一定的人身依附关系，雇员对于工作如何安排没有自主权，雇主可以随时干预雇员的工作，雇员的劳动是一种从属性的劳动；而承揽关系中定作人与承揽人的地位平等，承揽人对于工作如何安排有完全的自主权，定作人无权干预，承揽人的劳动是一种独立的劳动。

二、在劳务的目的方面，雇佣关系中雇佣合同的标的是雇员的无形劳务的给付，以提供劳务本身为目的。而在承揽关系中，承揽合同的标的是物化的劳动成果，重在有形工作之完成，是以提供通过劳务产生的工作成果为目的，雇佣关系偏重于雇工劳务的付出，承揽关系则重于劳动成果的完成。

三、在债务不履行的判断标准方面 ，承揽属于交付成果型合同，没有交付成果或者交付成果不符合合同约定即构成违约，不论承揽人付出了多少的劳动。而雇佣不涉及成果的交付，而侧重于提供的劳务是否合格，如果雇员按照雇主的要求提供了劳务，即为履约，而不论最终能否产生出合格的工作成果。

四、在劳务的专属程度方面，雇佣关系中，未经雇主同意，雇员不能将自己应付的劳务转移给他人承担，必须亲自履行，而在承揽关系中，承揽人并不一定要由自己提供劳务，而是可以将承揽的工作部分交他人来完成，只要按约定交付工作成果即可。

从本案庭审中查明的事实可知，原告是和陈X口头达成协议，由陈X雇佣原告作为工地的管理人员，并且也实际参加工作，具体的工作安排也是由陈X所决定，工资是由陈X所发放。故和包工头陈X是雇佣关系，与琚XX、张X两夫妻不构成雇佣关系。

那么作为房主的琚XX、张X和陈X是承揽合同关系还是建筑工程施工合同，笔者认为，房主与包工头之间的法律关系依法应当属于承揽合同关系，理由如下：

发包方（房主）与承包方（民间个体工匠）所签订的建筑合同是建设工程施工合同还是一般承揽合同？承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利、义务关系。承揽关系分为一般承揽关系和建设工程（承揽）关系。一般承揽活动包括加工、定作、修理等，而建设工程活动包括工程勘察、设计、施工活动，民房建筑从形式上看当然是建设施工活动。建设工程施工活动一般含有较高的技术含量和很大的职业风险，法律要求建设工程施工合同的双方必须拥有相应的资质或资格，必须是有一定注册资金和抗风险能力的单位，必须具备特有的专业技术规范等，故法律对建设工程施工领域予以特别规定，如合同法第十六章的特别规定，建筑法的专属规定。所以通常所说的承揽活动仅指一般承揽活动而不包括建设工程施工活动，但建设工程施工活动本质上仍属于承揽活动的范畴，故合同法第二百八十七条规定，对建设工程一章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。合同法、建筑法将建设工程施工合同的双方限定在有一定资质和一定注册资金的单位这一特定主体上，且建筑法第八十三条明确规定，农民自建低层建筑活动不适用建筑法的相关规定，可见现行法律将民间低层建筑活动排除在建设工程施工活动之外，所以在法律适用上，民间低层建筑活动应按一般承揽活动对待，而不能按建设工程施工法律关系处理。根据以上对一般承揽关系和建设工程施工关系的分析，建筑施工关系分为民间建筑承揽施工关系（即一般承揽关系）和建设工程施工关系。农村个体民房建筑一般技术含量相对较低，职业风险相对较小，民间个体工匠即可参与民间建筑，且民间建筑的承包方和发包方多为个体或个人合伙组织，对照一般承揽关系的定义，民间建筑活动符合一般承揽关系的特征，显然民间低层建筑活动应为一般承揽关系。所以民房建筑发包方（房主）与承包方（民间个体工匠）所签订的建筑合同不是建设工程施工合同而是一般承揽合同，发包方即房主的法律地位应是承揽合同中定作人的地位，承包方即民间个体工匠的法律地位应是承揽合同中承揽人的地位。

本案赔偿的责任主体的确定及责任的承担；

对施工人员（雇工）在民房建筑活动中受到人身伤害的，房主（发包方）是按照定作人的身份仅仅承担与其过错相适应的民事责任，还是按照发包人的身份与雇主承担连带赔偿责任？

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定："承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任"。本条解释规定了定作人对定作、指示或者选任有过失的过错赔偿责任。

首先，房主将民房建筑发包给有资质的建筑公司承建，双方形成建设工程承包关系，发生人身损害赔偿的，适用《建筑法》的调整，应当由建筑公司承担责任，房主不承担责任。

其次，如果房主将民房发包给没有资质的农村工匠承建，双方形成承揽关系，非建设工程合同关系，其法律关系应当受《合同法》的调整。应根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10 条规定：承担选任过错的赔偿责任。

另，庭审中查明原告本身具有重大过错；

首先，原告有20余年的饮酒史，每天都要喝酒。其在明知下午要工作的情况下，中午吃饭时还大量饮酒，致使酒后自己工作时动作失调，从建筑工地上跌落。这本身说明原告身体疲惫，思想上安全意识麻痹大意，其自身存在明显过失。

其次，原告作为建筑工地的管理者和实际施工者，严重违反建筑安全规范，第一未系安全带，是造成此事故的关键原因。第二升降机架子拆除后不及时运走，而是胡乱的堆放在工地上。加重了原告所受的伤情。

再次，其作为第一被告所雇佣的主要管理人员，明知陈彪及施工人员的技术含量不足达到相关资质单位的水准，仍随陈彪进行施工，也有一定的过错。

综上，笔者认为，原告伤亡事故的形成属多因一果。原告与陈X形成雇佣关系，陈X对在雇佣活动中造成的雇员人身损害应承担雇主赔偿责任；琚XX、张X与陈X形成承揽关系，作为定作人的琚XX、张X对承揽人的选任有过失而造成原告人身损害应承担相应的赔偿责任；原告自身存在重大过失，对自己的损害应自负部分责任或相应减轻雇主的赔偿责任。本案应当按照各自的过错程度按比例承担各自责任，符合公平的原则。